ATS 1/2000, 8 de Septiembre de 2008

1. - La representación procesal de la entidad "Moncloa Inversiones S.L." presentó el día 27 de julio de 2005, escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 20 de abril de 2005, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª), en el rollo de apelación nº 258/2004, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 413/2002 del Juzgado de Primera Instancia num. 58 de Madrid.

2. - Mediante Providencia de 28 de julio de 2005, se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones y emplazamiento de las partes ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes.

3. - El Procurador D. Alfonso de Murga y Florido, en nombre y representación de "Moncloa Inversiones S.L." presentó escrito ante esta Sala el día 2 de septiembre de 2005, personándose en concepto de recurrente. El procurador D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en nombre y representación de

   D. Joaquín y Dª María Antonieta presentó escrito con fecha 5 de septiembre de 2005, personándose en concepto de recurrida. La Procuradora Dª Olga Gutiérrez Alvarez en nombre y representación de "Banco de Inversión S.A." presentó escrito el día 14 de octubre personándose en concepto de recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 8 de abril de 2008 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 22 de mayo de 2008, la representación procesal de los recurridos Sres. Joaquín y María Antonieta, interesó la inadmisión de los recursos. La parte recurrente ha presentado escrito el día 23 de mayo de 2008 ratificando los argumentos expuestos en su escrito de interposición.

   HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Xavier O'Callaghan Muñoz.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado la Sentencia ahora recurrida puso término a un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente en el momento de interponer la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere una cuantía superior a los veinticinco millones de pesetas -ciento cincuenta mil euros-, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, estableciendo dichas resoluciones que tal criterio, adoptado por la Reunión de Pleno para unificación de doctrina del art. 264 LOPJ (Sala General) el 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

   El recurso extraordinario por infracción procesal se preparó al amparo de los ordinales 2º, 3º y 4º del art. 469. 1 LEC, denunciando la vulneración de los arts 218, 217, 13, 460, 385 y 386 LEC y art. 24 de la Constitución.

   El escrito de interposición aparece articulado en tres motivos. En el motivo primero se denuncia la infracción del art. 218 LEC, imputando falta de congruencia de la Sentencia en la absolución de los codemandados Sr. Joaquín y Sra. María Antonieta, ya que los mismos no han ejercido ninguna pretensión formal contraria a la del recurrente y han sostenido la validez del precontrato (así lo califica el recurrente) de 31 de diciembre de 1999. En este motivo el recurrente también denuncia la vulneración de las reglas de la carga de la prueba contenidas en el art. 217 LEC, sosteniendo, con el argumento de que no es posible confundir la carga de probar los hechos con la valoración jurídica de los mismos, que la causa del contrato de 21 de enero de 2000 no está en el precontrato de 31 de diciembre de 1999 sino en la decisión del banco de dejar sin efecto la venta de inmuebles proyectada. En el motivo segundo se denuncia la vulneración del art. 460.2.3º LEC, en cuanto a la inadmisión en segunda instancia de la prueba de aportación del laudo arbitral recaído entre los Sres. Joaquín y María Antonieta y el comprador del Banco de Inversión. Además alega la vulneración de los arts. 385 y 386 LEC, porque no se puede entender que el laudo arbitral no pueda ser utilizado como prueba por la razón de que supondría ser invocado para fundar un derecho, así como que del hecho cierto de que la entidad compradora del banco decidiera quedarse con los inmuebles y que tal decisión constase documentada el 21 de enero de 2000, no pueda inferirse que tal decisión fuere anterior a dicha fecha. Por último en el tercer motivo se invoca la infracción de los derechos del art. 24 de la Constitución.

   El recurso de casación se preparó al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando que la cuantía del procedimiento supera ciento cincuenta mil euros, citando como infringidos los arts. 1275, 1276, 1277,1255 1451 y 7 del Código Civil y las doctrinas jurisprudenciales referidas al reconocimiento de deuda y a la que prohibe ir en contra de los actos propios

   El escrito de interposición se articula en cinco motivos. En el primero se invoca la infracción de los arts. 1275 y 1277 CC, sosteniendo que el precontrato de venta de 31 de diciembre de 1999 tenía causa. En el segundo se denuncia la vulneración de los arts. 1255, 1275 y 1276 CC, alegando que el contrato de 21 de enero de 2000 tiene causa consistente en la contraprestación a recibir por "Moncloa inversiones S.L." a cambio de la liberación de los inmuebles. En el motivo tercero se invoca la infracción del art. 1277 CC y la doctrina jurisprudencial del reconocimiento de deuda que, a su juicio, contiene el contrato de 21 de enero de 2000, sosteniendo que debe surtir todos sus efectos y que conforme a su carácter abstracto no le corresponde al recurrente probar otra causa. En el cuarto motivo se alega la vulneración del art. 7 CC y la doctrina jurisprudencial que prohibe ir en contra de los actos propios, en la medida en que los codemandados Sres. Joaquín y María Antonieta que utilizaron para sí y en su provecho el contrato de 31 de diciembre de 1999 obteniendo un sobreprecio en la venta de las acciones del banco, no le es posible alegar la falta de validez de dicho contrato. Por último, en el quinto motivo se invoca la infracción de los arts. 1255 y 1541 CC, pues siendo el citado acuerdo un precontrato de venta y habiendo sido imposible su cumplimiento debería haber nacido el derecho a una indemnización.

   Utilizada por la parte recurrente la vía del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC 2000, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal. 2.- El recurso extraordinario por infracción procesal incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC .

   En relación a la infracción de incongruencia de la Sentencia, el recurso extraordinario adolece de interposición defectuosa, en la medida en que tal infracción se introduce como cuestión nueva en el recurso extraordinario y ello porque la incongruencia planteada en segunda instancia sobre la que se pronuncia la Sentencia recurrida, viene referida a la apreciación realizada por el Juzgador de primera instancia sobre la falta de causa del contrato de reconocimiento de comisión que según el recurrente excedía de lo pedido, planteando ahora, como cuestión nueva no formulada en el recurso de apelación, otra falta de congruencia referida a la absolución de los codemandados Sr. Joaquín y Sra. María Antonieta . En la medida que ello es así dicho planteamiento está totalmente prohibido al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate (SSTS 10-12-91, 18-4-92, 7-5-93, 22-10-93, 2-12-94, 28-1-95, 18-1-96, 7-6-96, 17-6-96, 31-7-96, 2-12-97, 13-4-98, 6-7-98, 29-9-98, 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia", si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE, al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción (SSTS 9-3-85, 9-2-88 y 30-12-93, entre otras).

   En relación a la infracción del art. 217 LEC, es doctrina reiterada de esta Sala - Entre otras SSTS 11/4/2007, 12/4/2007 y 30/4/2007 en recursos números 1166/2000, 1946/2000 y 672/2000- que el derogado art. 1214 CC -actual art. 217 LEC - contiene una regla general sobre la distribución de la carga de la prueba que sólo cabe denunciar como infringida cuando la sentencia estima que no se ha probado un hecho básico y atribuye la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía el "onus probandi" conforme a la regla establecida, por lo que no puede darse la infracción cuando un hecho se declara probado, cualquiera que sea el elemento probatorio tomado en consideración. En atención a lo expuesto no puede considerarse infringido el art. 217 LEC cuando lo que se pretende en el motivo supone alterar las conclusiones jurídicas a las que llega la Sentencia, tras la valoración de los medios probatorios oportunos, para sentar su propias conclusiones afirmando que la causa del contrato de 21 de enero de 2000 obedeció no a la ausencia de perfección del contrato de 31 de diciembre de 1999, sino a la decisión del banco de dejar sin efecto la venta de inmuebles. En este sentido hemos de afirmar que el hecho de que se hayan desplazado hacia el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal las cuestiones relativas a la determinación de los hechos, la distribución de la carga y la valoración de la prueba, y, en general, la formación del juicio de hecho, no autoriza para convertir este recurso en una nueva instancia en la que pueda valorarse nuevamente toda la prueba de autos y en donde quepa la revisión completa de la resultancia probatoria obtenida en la instancia, pues tal cosa pugna con la naturaleza extraordinaria de este recurso, como tampoco era posible en el recurso de casación regulado por la Ley de Enjuiciamiento de 1881 .

   La causa inadmisoria analizada es de aplicación a las infracciones descritas en el motivo segundo. En relación a la vulneración del art. 460.2.3º LEC, por no admitir en segunda instancia la prueba consistente en la aportación del laudo arbitral, conviene recordar que la indefensión que exige el cauce casacional consistente en la infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, ha de ser una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal, que, de un lado obliga a la parte que la alega a la debida diligencia, desterrando la pasividad, el desinterés, la desidia o la impericia, y de otro impone la presencia de un resultado verdaderamente lesivo para la plenitud de sus derechos de defensa, con auténtica limitación o menoscabo de ellos, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional contenida en la STC 52/998, que cita las SSTC 1/96, 167/88, 212/90, 87/92 y 94/92), que no toda irregularidad u omisión procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como indica la STC 217/98, el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito (SSTC 205/91, 139/94 y 164/96, 198/97,100/98 y 218/98, entre otras).

   Aplicada la doctrina expuesta, se ha de afirmar la ausencia de cualquier tipo de indefensión en la decisión adoptada por la Audiencia. Desde un punto de vista formal la decisión de la Audiencia basada en la extemporaneidad de la pretendida aportación del documento ni siquiera es combatida en el motivo que se centra en destacar la relevancia del laudo arbitral en la decisión del litigio, cuestión que además es analizada por la propia Sentencia para afirmar, con un criterio discrepante al sostenido por el recurrente pero en todo caso carente de cualquier tipo de indefensión, que el laudo dictado no prejuzga la validez y eficacia del contrato de intermediación ni se ocupa del derecho del agente a cobrar su comisión porque su objeto no era ese.

   En relación a la infracción de las reglas que disciplinan la presunción judicial no se pueden entender en ningún caso infringidas en relación a la primera inferencia denunciada, pues en ninguna de las resoluciones en las que se deniega la prueba de aportación del laudo arbitral se afirma que no se pueda admitir como prueba porque supondría invocar un derecho, sino que la justificación de la decisión obedece a la extemporaneidad de la aportación y al hecho de no tratarse una cuestión nueva. Respecto a la segunda de las inferencias cuestionadas, se ha de afirmar que la infracción de los arts. 385 y 386 LEC, cuando se alegue su incorrecta aplicación por el Tribunal a quo, requiere, ante todo, que haya sido aplicado y que la inferencia seguida para sentar la afirmación deducida no se ajuste a las reglas de la lógica, pues, como han dicho las Sentencias de 19 de abril de 2002 y 19 de mayo de 2005, no basta que la apreciación del Tribunal de instancia no sea unívoca, o sea dudosa, sino que solo puede ser revisada en casación cuando es arbitraria o ilógica, circunstancia que no se aprecia en el presente caso cuando la Sentencia otorga relevancia a la circunstancia de que fue el 21 de enero de 2000 cuando aparece documentada la decisión de suspensión de la operación no habiendo constancia cierta de que tal decisión se produjera con anterioridad.

   Los razonamientos expuestos impiden que se pueda considerar vulnerado ninguno de los derechos del art. 24 de la Constitución.

3. - El recurso de casación, en todos los motivos en los que se articula, incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, al soslayar la base fáctica de la Sentencia y apartarse de su ratio decidendi

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una correcta técnica casacional implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera razón decisoria resultaba soslayada en el mismo.

   Pues bien, la falta de ajuste a lo previsto en el art. 483.2.2º LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a al fundamento de la decisión, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del "ius litigatoris", -defensa de sus derechos- de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida. Conviene recordar en este punto que la exigencia de una correcta técnica casacional deriva de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC . En relación al primer motivo el recurrente desarrolla su alegato impugnatorio prescindiendo de la ratio decidendi de la Sentencia que en relación al acuerdo de 31 de diciembre de 1999 es calificado, no como un precontrato de venta sino como un contrato de intermediación o corretaje, considerando que no se cumplieron los requisitos para su perfección. De igual manera, el planteamiento del segundo motivo prescinde de la verdadera ratio de la Sentencia que establece que el contrato de 21 de enero de 2000 no puede subsistir por falta de causa al no perfeccionarse el contrato de intermediación de 1999, sin que nazca el derecho al resarcimiento en la medida en que la causa directa de la ineficacia de este negocio jurídico se debió al incumplimiento por parte del recurrente de su obligación de realizar el depósito pactado, razonamientos que resultan de aplicación para inadmitir el tercer motivo del recurso en cuanto a que se acredita el origen de la ineficacia del contrato y por tanto de la obligación del pago de la comisión derivada del mismo. En relación al motivo cuarto, se ha de afirmar que en ningún momento la Sentencia declara acreditado que los codemandados Sres. Joaquín y María Antonieta pudieran haber realizado una conducta contraria a la buena fe ni que se infrinja la doctrina de los actos propios, pues en la resolución no se establece ninguna relación entre lo que reconoce el laudo arbitral (que pudiera beneficiar a los citados codemandados) y el derecho del agente a cobrar su comisión. Por último, el recurrente en el quinto motivo pretende, sin cuestionar ni denunciar norma alguna de interpretación de contratos, desvirtuar la calificación como contrato de corretaje del acuerdo de 31 de diciembre de 1999, función que corresponde al Tribunal a quo en ejercicio de la facultad soberana de valoración probatoria.

   En la medida en que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida al partir en todo momento de su falta de consentimiento a las modificaciones de obra, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de supuesto de la cuestión, buscando a través del recurso una nueva valoración de la prueba, lo que es contrario a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, con la consecuencia de que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis" -aplicación uniforme de la legalidad ordinaria-.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 de la LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 5 del art. 483 y art. 473.3, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno .

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la representación procesal de D. Joaquín y Dª María Antonieta, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. - NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la entidad "Moncloa Inversiones S.L." contra la Sentencia dictada, con fecha 20 de abril de 2005, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª), en el rollo de apelación nº 258/2004, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 413/2002 del Juzgado de Primera Instancia num. 58 de Madrid. 2.- IMPONER LAS COSTAS ocasionadas a los recurridos, D. Joaquín y Dª María Antonieta, a la parte recurrente.

3. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

4. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.