ATS, 11 de Junio de 2008

En el recurso contencioso administrativo nº 105/2007, que se sustancia ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso administrativo interpuesto, "POLITEIA" y de D. Marcelino se impugna el Real Decreto 83/2007, de 19 de enero, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 6 de febrero siguiente, por el que se nombra a D. Salvador Francisco Javier Gómez Bermúdez, Presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Mediante providencia de 23 de marzo de 2007, la expresada Sección Séptima, compuesta por el Presidente de la misma y dos Magistrados, acuerda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51.1.b/ y 4 de la LJCA, oír a las partes sobre la posible concurrencia de la causa de inadmisibilidad relativa a la falta de legitimación de la parte recurrente.

El 10 de mayo de 2007 se dicta Auto, firmado por los cinco Magistrados que componían la Sección Séptima en la mentada fecha, en el que se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de "POLITEIA" y de D. Marcelino, por falta de legitimación de la parte recurrente.

El 19 de abril de 2007 la parte recurrente en el expresado recurso contencioso administrativo 105/2007, presenta escrito, por el que se inicia la presente pieza separada de recusación, mediante el cual se procede a recusar a todos los Magistrados que componían la Sección Séptima al tiempo de sustanciarse en indicado recurso contencioso administrativo, el Presidente Excmo. Sr. D. Carlos María y los Magistrados Excmos. Sres. D. Luis Pablo, D. Juan Miguel, D. Alejandro y D. Bernardo . La causa de recusación invocada se produce por "tener interés directo o indirecto en la causa", ex artículo 219.10ª de la LOPJ .

De conformidad con lo previsto en el artículo 223.3 de la LOPJ se da trámite de audiencia al Ministerio Fiscal y al Abogado del Estado. El Ministerio Fiscal formula sus alegaciones invocando la pérdida sobrevenida del objeto del recurso al haberse dictado Auto de 10 de mayo de 2007 declarando la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo 105/2007, en el que surge el incidente de recusación, o bien que, en todo caso, se entienda por alegada su oposición al motivo de recusación formulado. El Abogado del Estado, por su parte, también se opone a la recusación instada, señalando, incluso, que las descalificaciones vertidas en el escrito de recusación bordean, si no sobrepasan, los límites del Código Penal, por lo que ha de darse traslado al Ministerio Fiscal.

Formulado escrito por los Magistrados que componían la Sección Séptima recusada, de conformidad con lo previsto en el artículo 223.3"in fine" de la LOPJ, declaran que no concurre en los mismos la causa de recusación invocada, por lo que acuerdan no admitir la invocada causa. TERCERO.- Remitida, mediante providencia de 25 de junio de 2007, la pieza separada de recusación al instructor del incidente, se acuerda oficiar a la Sección Séptima para que expida testimonio de las actuaciones practicadas en los recursos contencioso administrativo números 221/2004, 134/2005 y 299/2006, interpuestos también ante la citada Sección, "que tengan incidencia para la resolución de la presente pieza incidental de recusación", según consta en el Acuerdo del instructor de 25 de julio de 2007.

Recibidos los testimonios citados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 225.3 párrafo segundo, de la LOPJ se da traslado al Ministerio Fiscal que emite informe instando que se declare la pérdida de objeto del recurso y, en todo caso, la desestimación de la recusación con imposición de costas al recusante y la imposición de la multa prevista en el artículo 228.1 de la expresada Ley Orgánica .

La parte promotora de este incidente, mediante escrito presentado el 26 de noviembre de 2007, recusa también al Presidente de la Sala Especial del artículo 61 de la LOPJ, Excmo . Sr. D. Humberto

. Citando, como fundamento jurídico de tal recusación, las causas previstas en el artículo 219. 10ª y 11ª de la LOPJ .

En virtud del escrito remitido por el expresado Presidente, de 4 de abril de 2008, en el que concluía que pudiendo haber surgido una apariencia de falta de imparcialidad objetiva, se concluía diciendo "he resuelto abstenerme del presente recurso seguido ante la Sala del Artículo 61 LOPJ ".

La citada abstención del Presidente de esta Sala se admite, por Auto de 11 de abril de 2008, para el presente incidente de recusación nº 13/2007 .

Se señaló para votación y decisión, de este incidente de recusación, el día 10 de junio de 2008.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. María del Pilar Teso Gamella, Magistrada de Sala

En la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso administrativo de este Tribunal se sustancia el recurso contencioso administrativo nº 105/2007, interpuesto por la representación procesal de "POLITEIA" y de D. Marcelino contra el Real Decreto 83/2007, de 19 de enero, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 6 de febrero siguiente, por el que se nombra a D. Salvador Francisco Javier Gómez Bermúdez, Presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

En el mentado recurso contencioso-administrativo, se presenta, el 19 de abril de 2007, escrito, mediante el cual se recusa a todos los Magistrados que componían la Sección Séptima al tiempo de sustanciarse en indicado recurso contencioso administrativo.

Se funda dicha recusación en la causa prevista en el artículo 219.10ª de la LOPJ, por "tener interés directo o indirecto en el pleito o causa", como ya adelantamos en el antecedente segundo de esta resolución.

Sostiene la parte recusante que la actuación de los Magistrados recusados, con su "injustificada negación a conocer de la pretensión" -se arguye- en otros recursos contencioso administrativos, concretamente los números 221/2004, 134/2005 y 299/2006, pone de manifiesto su falta de imparcialidad. Seguidamente recogemos una síntesis de la secuencia procesal seguida en los expresados recursos.

1. El recurso contencioso administrativo nº 221/2004 se interpuso por el cauce procesal previsto en los artículos 114 y siguientes de la LJCA, impugnando el nombramiento de D. Salvador Francisco Javier Gómez Bermúdez para la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, y concluyó mediante Auto de 7 de septiembre de 2006 de la citada Sección Séptima que declara sin objeto el recuso tras la Sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 22 de mayo de 2006, que estimó el recuso interpuesto por otro recurrente. El citado Auto de 7 de septiembre es confirmado en suplica por el de 31 de octubre de 2006 .

2. El recuso contencioso administrativo nº 134/2005, también interpuesto por el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, se deduce contra las declaraciones formuladas a diversos medios de comunicación por el un Vocal del Consejo General del Poder Judicial en relación con la actitud de la Corona y la sanción de Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Este recurso concluye mediante Auto de 21 de junio de 2005 que declara su inadmisión por tratarse de una actuación no susceptible de impugnación. Recurrida la citada resolución mediante el correspondiente recurso de súplica, el mismo es desestimado mediante Auto de 30 de septiembre de 2005 .

3. El recurso contencioso administrativo nº 299/2006, en fin, también seguido por los trámites del artículo 114 y siguientes de la LJCA, recurrió el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, relativo al nombramiento del Presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de 28 de junio de 2006 . Este recurso se inadmite, mediante Auto de 17 de octubre de 2006, por extemporaneidad al haberse rebasado el plazo de 10 días que establece el artículo 115. 1 de la indicada Ley Jurisdiccional . El recuso de súplica interpuesto contra el expresado Auto se inadmite también, en esta ocasión por un defecto de postulación no subsanado, cuando se le ha conferido trámite de subsanación.

El contenido del escrito de recusación, por lo demás, hace abundantes críticas al nombramiento del Presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a la "actividad inepta y nada imparcial" de la Comisión de Calificación del CGPJ, a la actuación del Pleno de dicho Consejo y singularmente a la de un Vocal del citado Consejo, D. Juan Pablo, enfatizando en la vinculación existente entre el Presidente de la Sección Séptima de la Sala Tercera de este Tribunal con dicho vocal, por la "adscripción a uno de estos grupos de poder de obediencia vaticana" de ambos. Y, en fin, se hacen referencias a la "descuidada puesta en libertad del argelino Allekama Lamari".

A tenor de lo expuesto nos corresponde, en primer lugar, determinar la naturaleza y los contornos del instituto de la recusación para, seguidamente, establecer si en el caso examinado concurren los presupuestos reveladores de una falta de imparcialidad de los Magistrados recusados, como trasunto del derecho a un juicio con todas las garantías.

Con carácter general, debemos señalar que las garantías esenciales de un proceso en los términos descritos en el artículo 24.2 de la CE -proceso público con "todas las garantías"- y en el artículo 6.1 del CEDH, que reconoce el derecho a un juez independiente, emerge de modo rotundo el derecho a un juez imparcial, en conexión evidente con el derecho al juez legal --"predeterminado por la Ley"-- también consagrado como derecho fundamental en los indicados preceptos de la Constitución y del Convenio.

La imparcialidad del juez, no obstante, además de ser una garantía esencial de proceso, se integra en la categoría, de relevancia constitucional, de "independencia", constituyendo una característica básica y elemental de la función jurisdiccional, de suerte que juzgar y hacer ejecutar lo juzgado designa una actividad que, en régimen de monopolio, solo puede realizarse por un tercero ajeno a los círculos de interés de las partes, que se encuentra sometido "únicamente al imperio de la Ley", ex artículo 117.1 CE . De modo que los únicos criterios que deben tomarse en consideración al realizar la función jurisdiccional son la aplicación de la Constitución y la Ley.

Como declara el Tribunal Constitucional, el artículo 24.2 CE artículo 6 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigo, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional. La imparcialidad judicial aparece así dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida exclusivamente por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio, y que se someta exclusivamente al Ordenamiento jurídico>>.

En orden a determinar los límites de la imparcialidad, tradicionalmente se viene distinguiendo por la jurisprudencia de esta Sala Especial, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre la imparcialidad objetiva y subjetiva, en los términos siguientes.

La Sentencia de esta Sala del Artículo 61 LOPJ, de 24 de marzo de 2004, declara que >.

Del mismo modo el Tribunal Constitucional ha venido señalando, por todas, SSTC 5/2004,16 de enero y 156/2007, de 2 de julio, que haber tomado postura en relación con él>>.

Y, en fin, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte, declara, en Sentencia de 20 de diciembre de 2005, caso Jasinski contra Polonia, que el derecho a un juez independiente recogido en este artículo conlleva una doble exigencia, de imparcialidad subjetiva y objetiva. La primera, la imparcialidad subjetiva, implica la inexistencia de prejuicios, lo cual se presume salvo prueba en contrario por parte del acusado, una prueba en contrario que no ha tenido lugar en este caso. En cuanto a la imparcialidad objetiva, esta supone la existencia de garantías suficientes para excluir toda duda legítima acerca de imparcialidad del juzgador. A este respecto lo decisivo, es saber si las sospechas de parcialidad que el acusado pudiera tener poseen o no una justificación objetiva (Piersack vs. Bélgica; Hauschildt vs. Dinamarca; Gregory vs. Reino Unido; Sander vs. Reino Unido).

Acorde con la doctrina expuesta en el fundamento segundo, y atendidos los términos en los que se suscita la presente recusación, la misma se encuentra abocada al fracaso. Bastaría para ello con señalar que el contenido del escrito inicial de este incidente no describe hechos que revelen un "interés directo o indirecto en el pleito" (artículo 219.10ª LOPJ ) de los cinco Magistrados recusados. Y ello es así, no porque no se haya presentado un "principio de prueba", como exige el artículo 223.2 de la citada Ley Orgánica, o porque no se hayan acreditado los hechos narrados en el escrito recusatorio. No. Sucede simplemente que lo relatado no revela un interés directo o indirecto de los Magistrados recusados en el pleito, ni configura, por tanto, tacha alguna de parcialidad, objetiva o subjetiva, en el recurso contencioso administrativo en el que han sido recusados.

Téngase en cuenta que la recusación de todos los Magistrados de la Sección Séptima de la Sala Tercera de este Tribunal se realiza de forma genérica, salvo alguna referencia a su Presidente, en los términos que luego veremos, sin expresar los concretos y específicos elementos fácticos, que han de concurrir en cada uno, sobre los que poder fundar ese interés directo o indirecto de cada uno de ellos en el recurso contencioso administrativo nº 105/2007, más allá de las referencias a lo resuelto en otros recursos anteriores (recursos nº 299/2006, 134/2005y 221/2004 citados).

Pero es que, además, en relación con la imparcialidad objetiva, única a la que parece referirse el alegato de la parte recusante cuando alude en general a todos los magistrados de la Sección, esas referencias a los recursos contencioso administrativos anteriores interpuestos por la misma parte recurrente ante la citada Sección, y que concluyeron mediante resoluciones adversas a dicha parte --inadmisibilidad por extemporaneidad (recurso nº 299/06), por tratarse de materia no impugnable (recurso nº 134/05) o por pérdida de objeto del recurso (recurso nº 221/04)--, no pueden configurar el motivo de recusación esgrimido, pues no revelan ningún interés directo o indirecto en resolver el nuevo recurso de manera también adversa a la pretensión de la parte. No puede estimarse que la concurrencia de la causa prevista en el artículo 219.10ª de la LOPJ pueda hacerse depender del grado de estimaciones de las pretensiones de la parte esgrimidas en recursos anteriores ante la Sección cuyos magistrados se recusa, por la sencilla razón que tal circunstancia, sin mas, no expresa ningún interés ni directo, ni indirecto, ni remoto.

En otro orden de cosas, la semejanza entre el objeto de algunos de los recursos entablados y el pronunciamiento anterior de los magistrados, que pudiera hacer previsible o predecible el contenido de resoluciones posteriores, no constituye tampoco, si no se proporcionan otras circunstancias específicas que objetiven lo que constituye una mera especulación, merma alguna de su imparcialidad objetiva para conocer y resolver un pleito ulterior sobre cuestiones similares o conexas. Así es, los criterios que los Magistrados exponen en sus resoluciones de modo reiterado, y las previsiones, suposiciones o conjeturas sobre el sentido de su resolución futura en un juicio posterior, no supone una causa de recusación ni, por supuesto, determina la concurrencia de un interés directo o indirecto del magistrado. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado, STC 138/1994, de 9 de mayo, que >.

Sobre la falta de estimación de recursos anteriores entablados por la misma parte, y su falta de idoneidad como causa de recusación, esta Sala se ha pronunciado en la Sentencia de 7 de noviembre de 2003, y respecto de la previsión de los criterios que pueda sostener un magistrado, atendiendo a pronunciamientos expresados en otros recursos, también nos hemos pronunciado, en sentido contrario al postulado en este incidente, en las Sentencias de 1 de octubre y 23 de diciembre de 1997 . Y, en fin, las referencias a la puesta en libertad del argelino Allekema Lamarí, la actuación de un Vocal del Consejo y antiguo miembro de la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional, y de otros magistrados de dicho tribunal, resultan impropias, y ajenas, a este incidente de recusación al no estar vinculadas, ni tener conexión alguna, con un "interés directo o indirecto" de los Magistrados de la Sección Séptima a los que se recusa, en el recurso nº 105/2007.

Por lo demás, la vinculación a la que se alude en el escrito recusatorio entre un Vocal del Consejo y el Presidente de la Sección Séptima, no revela, a tenor de los términos en los que se propone y las características de caso, la concurrencia de un interés, directo o indirecto, en este caso.

No se ha establecido entre la invocada pertenencia a un grupo, por otro lado tampoco acreditada, y la determinación del juicio en la resolución del recurso contencioso administrativo nº 105/2007, ajeno a la estricta aplicación de la Ley, para que pudiera entenderse comprometida o afectada la imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Si mediante el instituto de la recusación se pretende salvaguardar la estricta sujeción a la Constitución y la Ley, en la función de juzgar, debe evitarse, por tanto, que su interpretación y aplicación no se encuentre predeterminada u orientada por meras simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones o incluso por prejuicios, es decir, por motivos ajenos a la estricta aplicación del Derecho, pues como ha declarado la doctrina del Tribunal Constitucional la > (STC 5/2004, 16 de enero ).

Téngase en cuenta que para que un juez pueda, mediante la recusación, resultar apartado de un caso es preciso que existan dudas objetivamente justificadas, que se sustenten sobre circunstancias y datos objetivos, que permitan afirmar, de manera fundada, que el Juez va a tomar en consideración, como criterio de decisión, cuestiones ajenas a la estricta aplicación de la Ley. Debemos recordar, a estos efectos, que > STC 5/2004, de 16 de enero .

El alegato recusatorio, en definitiva, no se encuentra provisto de una base objetiva sobre la que cimentar una "evidencia", si siquiera una "apariencia", de parcialidad, pues no se han señalado circunstancias, de carácter objetivo, que superen una mera conjetura que, si no aparece acompañado de otros datos, antecedentes o circunstancias, carece de la justificación objetiva necesaria para entender comprometida la imparcialidad.

En atención a lo expuesto, debemos desestimar la presente recusación, sin que pueda entenderse que carece de objeto, como postula el Ministerio Fiscal, en atención a la fecha de la resolución recaída en el recurso contencioso administrativo nº 105/2007, en los términos recogidos en los antecedentes de esta resolución.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 228.1 de la LOPJ, se imponen las costas a la parte recusante.