ATS, 8 de Mayo de 2008

Es objeto del actual recurso de casación unificadora la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de mayo de 2007 (Rec. 1604/07), confirmatoria del fallo de instancia, que con estimación parcial de la demanda interpuesta, declara la vulneración del derecho fundamental de la demandante a la igualdad ante la ley, a la no discriminación por razón de sexo, dispone el cese inmediato del comportamiento empresarial contrario al derecho fundamental, condena a la demandada a reponer a la trabajadora en su puesto y funciones anteriores y a indemnizar a ésta en la cuantía señalada.

Consta en el relato fáctico que la actora, presta servicios para la demandada desde el 18 de marzo de 2002, habiendo siendo contratada como Directora de Compensación y Beneficios. El 21 de junio de 2004, en vísperas del parto de su tercer hijo, se comunica la reorganización del Departamento de Recursos Humanos - en el que se integraba la demandante -, y mientras dure la baja, la dirección de directivos y retribución la asume otro empleado y la unidad de organización pasa a otro Directivo. La actora solicitó acogerse a la reducción flexible de jornada sin reducción de sueldo a partir de su incorporación tras el periodo de maternidad y del de vacaciones, acogiéndose posteriormente - a partir de 14.11.04 - a una reducción de un tercio de su jornada y salario, por guarda de un hijo menor de 6 años. La trabajadora, a raíz de la solicitud de acogerse a la política de apoyo a la maternidad y jornadas reducidas, pasó, en enero de 2005, de Directora de Retribuciones a Directora de Proyectos Especiales, y que es un puesto para "aparcar directivos en desgracia", siendo reasignadas sus anteriores funciones de forma definitiva a otros directivos y unidades.

La sentencia de instancia, razona que durante la primera etapa de la relación laboral - fines de 2003 y mediados de 2004 - no hay datos suficientes de la pretendida discriminación por razón de sexo o de genero del supuesto acoso que se dice producido y en la que únicamente se acredita un conflicto laboral relacionado con los cambios en el equipo directivo de recursos humanos. Seguidamente se entra en el análisis de la segunda fase, a partir del ejercicio de los derechos vinculados a la maternidad, analizando si las medidas de reestructuración de funciones de la demandante, impuestas en noviembre de 2004, pudieron tener relación con su condición femenina y en particular si estuvieron motivadas por el hecho de que hiciera uso de sus derechos relacionados con la maternidad. Aplicando reiterada doctrina respecto a la inversión de la carga de la prueba en los procesos en que se deduzca la existencia de indicios de discriminación, razona que la actora no fue reintegrada a sus anteriores funciones tras su reincorporación finalizado el descanso por maternidad, sino que tras acogerse a las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral establecidas en la empresa, ese mismo mes de noviembre de 2004, la transferencia provisional de sus cometidos (expresa y nominativamente acordada durante el descanso por maternidad de la demandante) se hizo definitiva y se le asignó una responsabilidad enteramente distinta de la pactada en su contrato y sin relación alguna con la política de retribuciones de la empresa, y que ni tan siquiera era un cargo de responsabilidad o una promoción superior a la categoría contractual originaria. A partir de esta conexión temporal, que es indicio determinante, correspondía a la empresa aportar una justificación razonable y que no ha cumplido pues no es suficiente realizarlo de una forma genérica, amparado en el marco de las innumerables reestructuraciones.

Contra la sentencia estimatoria, interpone recurso de suplicación la empresa, planteando, en primer lugar la nulidad por incongruencia extra petita, alegando que la misma se había apartado de la pretensión actora y de los hechos y razonamientos en que se basaba la demanda rectora. La Sala entiende que no existe ningún desajuste entre el fallo judicial y los términos en que se planteo el debate. Concluye que el examen que el juez a quo hizo del derecho fundamental de la trabajadora a no ser discriminado por vulneración de sexo, cuya vulneración entendió concurría a partir de un momento determinado tras valorar distintas etapas de la relación laboral, no entraña un desajuste causante de indefensión en relación con los hechos y argumentos de la demanda. Y ello aun cuando en el suplico de ésta no se haga mención expresa a aquel derecho fundamental, pues son constantes las remisiones al mismo efectuadas en el cuerpo de la misma, por lo que no se aparto de los términos del debate. Así en los dos primeros párrafos del hecho tercero se indica que la carrera profesional de la demandante empezó a cambiar debido a su condición de mujer, extremos en los que insiste con posterioridad. En segundo lugar y por lo que se refiere al fondo del asunto, la demandada sostiene que en la segunda etapa analizada, no lesionó con su conducta ningún derecho fundamental de la trabajadora, obedeciendo los cambios operados en sus funciones a las diversas y profundas reorganizaciones habidas en el seno del equipo directivo, por lo que se trata, a su entender de un supuesto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. La Sala, no acepta la tesis, teniendo en cuenta los indicios fundados y sólidos que quedaron suficientemente acreditados. No se trata solamente que tras la reincorporación de la actora el 19 de noviembre de 2004, no se le reintegrara al puesto directivo que venia desempeñando antes de comenzar el descanso por maternidad y de que además se le nombrara Directora de Proyectos Especiales, cargo que implica el ejercicio de cometidos profesionales de menor contenido y alcance, sino que estas circunstancias se produjeron con una manifiesta conexión e inmediatez temporal a su petición de acogerse a la reducción de jornada para el cuidado de su hijo nacido el 29 de junio, lo que constituye un indicio serio y fundado de tratamiento desigual por razón de sexo y que autoriza su calificación como discriminatorio. Y demostrado este panorama indiciario de forma contundente, la justificación dada para ello por la empresa no puede entenderse pausible en clave de objetividad y razonabilidad.

Recurre en casación unificadora la empresa condenada articulando el mismo a través de dos motivos, en consonancia con lo planteado en suplicación y seleccionando una sentencia de contraste para cada una de ellas.

Como es obligado, por imperativo del artículo 217 de la ley de Procedimiento Laboral, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, la Sala ha reiterado que la contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales, siendo preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". También se ha dicho que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).

De conformidad con la anterior doctrina, y tal y como se anticipaba en la precedente providencia, ninguna de las sentencias propuestas de contraste es contradictoria con la recurrida.

A) En el primer motivo, se plantea la improcedencia de la declaración de conducta discriminatoria, invocando como contradictoria la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de julio de 2006 (Rec. 3125/06 ).

La referencial dictada en un proceso de Tutela de Derechos Fundamentales, confirma la sentencia de instancia que desestimó la demanda, planteada por una trabajadora, con categoría profesional de técnico soporte usuario y que presta servicios en el departamento de Informática de la empresa, desde septiembre de 2001 y en la que pretendía, en síntesis, que la situación creada era constitutiva de discriminación y acoso laboral. Tras un exhaustivo análisis jurisprudencial y doctrinal del acoso moral laboral, señala el Tribunal que no toda actitud de tensión en el desarrollo de la actividad laboral puede merecer ese calificativo y que el derecho a la igualdad y a la no discriminación se conecta también con el acoso moral, concluyendo, al igual que la sentencia de instancia, con la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales que permitan acoger el acoso moral denunciado. Se analizan tres etapas cronológicas en la vida laboral de la demandante, por lo que se refiere a la primera, coincidiendo en el año 2004 con el cambio de jefatura en el Departamento de Informática, queda acreditado que se instauro un nuevo sistema de trabajo, más exigente y que en momentos puntuales generó tensión con todos los trabajadores. Los hechos acontecidos en una segunda etapa, que llegan con la baja del 18.4.2005 que enlaza con el permiso de maternidad y hasta que se incorpora a la empresa el 5.1.06, entiende que constituyen actos derivados de un ejercicio regular del poder de dirección. Y finalmente, los hechos acontecidos desde su reincorporación al trabajo, el 5.1.2006, después de dar a luz, tampoco se insertan dentro de los comportamientos típicamente acosadores, puesto que la "limitación de privilegios informáticos" se encuentra en la implantación de un nuevo sistema de gestión documental muy complejo para lo que se precisa la correspondiente formación; el cambio de mesa no ha supuesto el cambio de departamento ni de despacho y el hecho de utilizar ahora una mesa individual obedece a la instalación de una biblioteca que limita el espacio; la falta de teléfono fijo no le priva de utilizar el de otras mesas; la falta de teléfono móvil está justificada por no realizar guardias - solo lo tienen quienes las hacen -; el correo electrónico ya lo tiene instalado, no siendo necesario Internet para su trabajo; y la empresa no le ha negado la reducción de jornada, simplemente el horario dispuesto - entre varios alternativos - no coincide con lo interesado por la trabajadora, aunque no lo ha impugnado. Concluye que ninguno de los indicios aportados por la trabajadora llega a constituir acoso, después de las razones aducidas por la empresa.

2. A la vista de lo expuesto no cabe apreciar la contradicción alegada, pues en la sentencia de contraste el trabajador demandante aporta como indicios unos hechos que, por su número, características y momento de producción, no son coincidentes con los que se desprenden de los de la sentencia recurrida, lo que justifica que los pronunciamientos sean diversos y en materia de valoración de los indicios que puedan dar pie a la apreciación de la vulneración de algún derecho fundamental de los trabajadores, tienen indiscutible importancia no sólo los hechos, sino incluso también las circunstancias concurrentes en ellos; de modo que cualquier divergencia entre los hechos y circunstancias de cada caso, puede justificar perfectamente que se adopten distintas decisiones, tal como ha venido señalando la doctrina de esta Sala (por todas sentencia de 14 de junio de 2001, R. 1992/2000 ). A lo que se añade que diferentes son las justificaciones dadas por las empresas, a los efectos de contrarrestar el panorama indiciario en virtud de la inversión de la carga de la prueba. Y es precisamente esta heterogeneidad en los indicios aportados y en la justificación empresarial lo que desvirtúa las alegaciones de la recurrente, en las que insiste en la existencia de identidad sustancial.

Cierto es que en ambos casos nos encontramos ante trabajadoras, que ven modificados aspectos de su relación laboral tras la reincorporación de la baja por maternidad, pero aquí termina cualquier otra coincidencia. Así, en primer lugar en la referencial, el fundamento de la vulneración constitucional fue en todo momento la situación de acoso laboral que la trabajadora decía haber sufrido, y en particular enlazado principalmente con la dignidad de la persona, y en la que se concluye que los hechos acontecidos no se insertan dentro de los comportamientos típicamente acosadores - limitación de la comunicación, de contacto social, desprestigio - sin que ninguno de los indicios aportados por la trabajadora lleguen a constituir acoso, vistas las razones aducidas por la empresa y que justifican aquellos, y que se centran fundamentalmente en la forma o modo del desarrollo de la prestación de servicios: cambio de mesa - debido a la instalación de una biblioteca que limita el espacio -, falta de teléfono móvil - por no realizar guardias -, el correo electrónico ya se le ha instalado o limitación de privilegios informáticos - debido a la implantación de un nuevo sistema complejo que precisa la correspondiente formación - Por el contrario, en la recurrida, se analiza si concurre un trato discriminatorio por razón de sexo, a partir del ejercicio de los derechos vinculados a la maternidad y por tanto relacionados con su condición femenina, y en la que queda acreditado un panorama indiciario, consistente en que cuando la actora se reincorporó a la empresa, una vez terminado el permiso por maternidad, interesando previamente la concesión de una reducción de jornada para cuidado del menor, la empleadora no procedió a reintegrarla en el cargo directivo que antes ocupaba, sino que le designó para desempeñar otro bien diferente, con unos requerimientos funcionales y de responsabilidad muy inferiores a los que el anterior tenia atribuidos. En definitiva, ha pasado de tener una responsabilidad decisoria e importante en la política retributiva de la empresa en un ámbito de importancia - la política de retribuciones y compensaciones adicionales de dirección o por rendimiento - a otro enteramente secundario y variopinto, y en concreto en un puesto ordinariamente reservado para directivos caídos en desgracia y sin que la justificación dada para ello por la sociedad demandada - persistencia de un proceso de prolongación en el equipo directivo - pueda entenderse razonable, dada la indudable conexión temporal. Por otra parte, son diferentes las secuencias y también las categorías de las actoras.

A) En el segundo motivo, se denuncia incongruencia extra petita de la sentencia alegando infracción del art 218 LEC, planteando que en el suplico de la demanda se reclama, a entender de la recurrente, exclusivamente por vulneración de derechos fundamentales por acoso y que la cuestión relativa a la discriminación por razón de sexo fue introducida en el debate por el juez a quo.

La sentencia invocada de contraste del Tribunal Superior de Galicia de 3 de julio de 1998 (Rec. 2792/98 ) examina un supuesto en el que los actores, miembros del Comité de Empresa, fueron sancionados por falta muy grave (al considerar como calumniosas e injuriosas diversas manifestaciones contenidas en el Boletín ) con el traslado de las Oficinas de Pontevedra a las de la Coruña, razón por la que los actores instan pretensión que se concreta, según suplico de la demanda- en que se declare que el comportamiento seguido por la empresa a propósito del boletín referido vulnera los derechos fundamentales de libertad sindical de los trabajadores-actores, y de libertad sindical, libertad de expresión y de no ser discriminados de la CGT accionante, y, en consecuencia, se declare la nulidad radical de tal conducta empresarial, condenando a la demandada a cesar de inmediato en el comportamiento antisindical y a abonar las indemnizaciones de daños físicos y morales que se señalan. En el primer Otrosí de la demanda, se solicitaba, en aplicación del art. 178 LPL, la suspensión de la ejecución inmediata de las sanciones impuestas. Especificándose en el hecho séptimo que las sanciones serían impugnadas por el cauce ordinario. Sobre la indicada suspensión el juzgado de instancia resolvió expresamente por providencia "no proceder acordarla en el presente procedimiento", señalando que la misma debía ser solicitada en la modalidad procesal de sanción. Resolución que notificada a las partes, devino firme, al no haberse interpuesto contra ella recurso alguno. No obstante, la sentencia de instancia condena a "reponer de inmediato a los trabajadores a su centro de trabajo anterior, en tanto las sanciones no sean firmes y a abonarles la cantidad de cien mil pesetas como reparación de perjuicios causados". Pronunciamiento sobre el que la sentencia referencial considera que ha existido incongruencia extra petita y, además, contraría a una resolución judicial firme.

2. Es claro que la cuestión planteada por la recurrente es de índole procesal ya que aduce el vicio de incongruencia de la sentencia de instancia del caso de autos al entender que se producen diversas desviaciones entre el suplico de la demanda rectora y el fallo judicial. Y a este respecto la Sala ha declarado en multitud de ocasiones que, cuando nos encontramos ante una cuestión de naturaleza procesal, la contradicción viene exigida no sólo en relación con la propia problemática procesal sino también en relación con los hechos tomados en consideración por una y otra sentencia respecto a la cuestión de fondo debatida (por todas, sentencias de 21 de noviembre 2000, R. 234/2000, dictada en Sala General ). En este caso, no coinciden ni unas ni otras. Así, no cabe apreciar la contradicción invocada, en primer lugar, porque no concurre identidad en cuanto a las pretensiones de fondo deducidas en cada caso, en la referencial se plantea la tutela del derecho fundamental de la libertad sindical y la libertad de expresión, mientras que en el caso de la impugnada se demanda por violación del derecho de igualdad ante la ley y no discriminación por razón de sexo.

Por lo que se refiere a la cuestión procesal, las sentencias comparadas tampoco son identificables a fin de establecer la identidad sustancial al ser diferentes los supuestos contemplados y las cuestiones debatidas y decididas, así como los pronunciamientos dados a las respectivas pretensiones, lo que motiva la declaración o no de existencia de incongruencia. En la recurrida se deniega la incongruencia de la sentencia de instancia, aun reconociendo la complejidad de la acción ejercitada, pues si bien en el suplico de la demanda no se hace una mención expresa a la discriminación por razón de sexo, son constantes las referencias a dicho derecho fundamental en el cuerpo de la demanda; mientras que en la referencial se estima la incongruencia extra petita de la sentencia de instancia al haberse pronunciado sobre materia no contenida en el suplico y sobre la que existía resolución judicial firme. En sus alegaciones, la recurrente insiste en su pretensión y en la contradicción alegadas, intentando relativizar las diferencias expuestas y que justifican, a juicio de esta Sala, la falta del presupuesto legal de contradicción, por lo que, las mismas no pueden tener favorable acogida.

En virtud de lo razonado y, de conformidad con lo establecido en los artículos 217, 223.2 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación, sin imposición de costas ante la falta de personación de la recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.