ATS, 10 de Junio de 2008

1. - Por el Procurador de los Tribunales Dª Carmen Velázquez Pacheco en nombre y representación de la entidad mercantil "Edificaciones Sociales de Burgos S.A." presentó, con fecha 24 de mayo de 2005 escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 31 de marzo de 2005 por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2ª), en el rollo de apelación 519/04 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 891/03 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Burgos.

2. - Mediante Providencia de fecha 16 de junio de 2005 la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a las partes personadas en el rollo de apelación el 22 de junio siguiente

3. - Recibidas las actuaciones y formado el presente rollo, El Procurador de los Tribunales D. José Granda Molero en nombre y representación de "Edificaciones Sociales de Burgos S.A." presentó en fecha 14 de julio de 2005, escrito ante esta Sala, personandose en concepto de parte recurrente. El procurador de los Tribunales D. Ángel Rojas Santos en nombre y representación de Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 presentó en fecha 5 de julio de 2005, escrito personandose en concepto de parte recurrida.

4. - Por providencia de fecha 1 de abril de 2008 se pusieron de manifiesto a las parte personadas ante esta Sala, las posibles causas de inadmisión del recurso.

5. - Mediante escrito presentado el día 5 de mayo de 2008 parte recurrente muestra su oposición a las causas puestas de manifiesto, entendiendo que concurren los presupuestos legales para su admisión. La parte recurrida por medio de escrito de fecha 30 de abril de 2008, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión alegadas.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, a los solos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso de casación se ha tenido por interpuesto contra una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, por lo que resulta aplicable el régimen de recursos extraordinarios que ésta establece, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere una cuantía superior a ciento cincuenta mil euros (150.000 euros), según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo y 201/2004, de 27 de mayo y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, resoluciones conforme a las cuales tal criterio, adoptado en la Reunión de Pleno para la unificación de la doctrina del articulo 264 de la LOPJ (Sala General), no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

2. - La parte recurrente interpuso su recurso de casación al amparo del ordinal 2º y 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando que la cuantía del procedimiento supera los ciento cincuenta mil euros (150.000 euros), articulando su recurso en dos motivos:

   .- Infracción del contenido de los artículos 1091, 1098,1101,1105,1124, 1166,1258,1445,1461 y 1490 todos ellos del C.Civil .

   .- Existencia interés casacional, por cuanto la propia Audiencia Provincial de Burgos en sus diferentes secciones, en materia de turbidez del agua y la utilización de tuberías de hierro o acero galvanizado ha resuelto de forma distinta.

3. - A la vista de los escritos de preparación e interposición del recurso reseñados, en los que se invocó por el recurrente los cauces de acceso al recurso contemplados en los ordinales 2º y 3º del art. 477.2 de la LEC 1/2000, conviene hacer una precisión inicial, cual es que, como ya se ha anticipado, esta Sala tiene reiterado que los cauces de acceso al recurso de casación establecidos en el apartado 2 del art. 477 de la LEC 2000 son distintos y excluyentes, siendo la única vía de acceso procedente en los asuntos seguidos por razón de la cuantía, como el que nos ocupa, la del ordinal 2º del citado precepto, siempre que la misma supere ciento cincuenta mil euros (150.000 euros, conforme Real Decreto 1417/2001, de 17 de diciembre).

   A este respecto se ha declarado, tras una exégesis de la LEC 2000, que tal carácter excluyente se desprende del régimen general de los recursos extraordinarios, que determina la necesidad de relacionar este art. 477.2, 2º y 3º con los arts. 248, 249 y 250 de la LEC que distinguen entre los juicios "por razón de la cuantía" y "de la materia", resultando significativo al respecto que el art. 255 de la LEC, supedite la impugnación prevista en el mismo a que el procedimiento sea otro, o cuando de la determinación correcta de la cuantía resulte procedente el recurso de casación, siendo asimismo diferente el alcance de efectos que, según el supuesto de recurribilidad de que se trate atribuye el art. 487 de la LEC, a la Sentencia, lo que patentiza que los cauces contemplados en el art. 477.2 son distintos e incompatibles, siendo importante insistir y resaltar que la vía del "interés casacional" está reservada a los asuntos seguidos en atención a la materia que constituye el objeto del litigio, como por otra parte se explica en la Exposición de Motivos de la LEC 2000, en su apartado XIV, al señalar que dicho interés casacional se objetiva "no solo mediante el parámetro de una cuantía elevada, sino como la exigencia de que los asuntos sustanciados en atención de la materia aparezcan resueltos con infracción de ley sustantiva, desde luego, pero, además, contra doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o sobre asuntos o cuestiones en los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales....", y también el apartado XX del preámbulo, en relación con la Disposición adicional segunda, se refiere a la cuantía, relacionándola con la "posibilidad de acceso a algunos recursos", a lo que se debe añadir la propia enumeración de causas de inadmisión contenida en el art. 483.2 LEC 2000, en cuyo ordinal 3º se alude a que "el asunto no alcanzase la cuantía requerida, o no existiere interés casacional...", de cuyo precepto se desprende que la vía específica del interés casacional es diferente y asimismo que los asuntos que no alcancen la cuantía son precisamente los sustanciados en atención a ésta, pues de lo contrario la causa de inadmisión sería ineficaz, ya que si fuera posible que los asuntos tramitados en razón a la cuantía (inferior a ciento cincuenta mil euros) pudieran también tener acceso a la casación acreditando el interés casacional, la única causa de inadmisión aplicable sería la inexistencia de dicho presupuesto y nunca la insuficiente valoración económica del litigio que, por si misma, jamás vedaría el recurso de casación; de ahí que esta Sala al diferenciar los supuestos de recurribilidad, y configurarlos con el reiterado carácter excluyente, en absoluto contradice la Ley 1/2000, de 7 de enero, ni fija pautas ilógicas ni arbitrarias, sino que ha establecido un criterio para la aplicación de la norma rectora del acceso al recurso de casación que es plenamente acorde con el que el propio Legislador plasmó en la Exposición de Motivos, por lo que bien puede afirmarse que la mens legis, que es la verdaderamente relevante para aplicar la norma, coincide en este caso con la mens legislatoris. Doctrina sobre la que el Tribunal Constitucional, en sus Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio, así como en las Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004 y 167/2004, de 4 de octubre

   , ha descartado que incurra en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente, declarando que "es evidente que no nos encontramos ante "una simple expresión de voluntad", sin motivación o fundamento alguno (STC 164/2002, de 17 de septiembre ), ni ante "quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no puedan considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas" (SSTC 151/2001, de 2 de julio FJ 5; 164/2002, de 17 de septiembre, FJ 4 ), ni ante un razonamiento jurídico objetivamente insusceptible de resultar comprensible a "cualquier observador" (STC 222/2003, de 15 de diciembre, FJ 5 )", doctrina que también recoge en la STC 3/2005, de 17 de enero de 2005 .

   Así pues, esta Sala no va a examinar la existencia del "interés casacional" alegado en el motivo segundo que debe inadmitirse por aplicación del artículo 483.2,3º en relación con el artículo 477.3, ambos de la LEC 2.000 al implicar la formulación del recurso de esta forma una defectuosa técnica casacional, sin perjuicio de lo que se señale al analizar el motivo alegado en el Recurso de Casación en cuanto resulte conducente para fundamentar una infracción sustantiva.

4. - En orden al motivo primero, resultando adecuado el cauce invocado, para acceder al recurso de Casación, y superando la cuantía del procedimiento el límite legal, procede pues, el examen del recurso interpuesto, y si bien resultan cumplidos los presupuestos formales, sin embargo el mismo no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, en su motivo primero y segundo .

   De forma reiterada, se ha venido declarando la improcedencia de aquellos recursos de casación en los que, sin combatir abiertamente la base fáctica de la Sentencia impugnada, se prescinde de ella, desarrollándose la fundamentación del recurso al margen de la misma; resulta exigible que la parte desarrolle la fundamentación del recurso con la precisa "técnica casacional", consistente en el planteamiento de una cuestión jurídica, al margen de los hechos, debiendo recordarse que el objeto del recurso de casación es la revisión del juicio jurídico, es decir, la determinación y alcance de los hechos probados, lo que supone examinar únicamente la corrección de la interpretación y aplicación de la norma llevadas a cabo por el Tribunal "a quo", comprobando la aplicación al supuesto de hecho previsto en la ley del previo juicio de hecho y la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, (Vid entre otros, AATS de fecha 5 de junio de 2007 en recurso 2649/04, 1765/03 y 2685/04 ) de tal modo que el juicio fáctico queda siempre al margen del recurso de casación, por lo que la técnica casacional exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, es decir, como antes se dejó sentado, debe limitarse el recurrente a sustentar una cuestión de derecho material, en relación con los fundamentos de la Audiencia determinantes de su fallo y que sea, a su vez, apta para la casación de la sentencia del órgano de instancia, siendo obvio que tal exigencia se halla contenida en el art. 477. 1, en relación con el 481. 1 de la LEC 2000, y por ello será defectuosa la interposición del recurso que no se ajuste a dichos requisitos.

5. - Lo que se acaba de exponer debe completarse con la consideración que, el recurso de casación no conforma una tercera instancia que permita la revisión ad integrum del litigio, sino que la función a la que está ordenado reclama el planteamiento de una concreta cuestión jurídica suscitada con ocasión de la aplicación de la norma sustantiva para resolver el Resultando adecuado el cauce invocado para acceder el recurso de Casación, sin embargo el recurso interpuesto no puede prosperar, y así en relación al motivo articulado como primero, el mismo incurre el la causa de inadmisión prevista en el articulo objeto de la controversia, lo que exige a su vez, en consonancia con el ámbito material propio de la casación, el respeto al substrato fáctico del que parte la decisión de la sentencia combatida, pues en caso contrario el recurso responderá a un planteamiento incorrecto, al descansar la denuncia de la infracción normativa que lo motiva en una base fáctica diferente de la que tuvo en cuenta la Audiencia al dictar la sentencia, y se vería incapaz de servir a la función a la que está llamado.

6. - En el caso de autos, a la luz de la doctrina expuesta, resulta que la recurrente formula sus alegaciones partiendo de una versión subjetiva y parcial de la sentencia objeto de recurso, y desde esta perspectiva declara la infracción de los preceptos referidos -1091, 1098,1101,1105,1124, 1166,1258,1445,1461 y 1490 del C.Civil - argumentando que la Audiencia en su resolución funda la condena de la hoy recurrente en la doctrina del "aliud pro alio", o entrega de cosa distinta a la pactada por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador, cuando a entender de la recurrente no se construyó ni se entregó elemento constructivo inútil para su fin, ni entregó una cosa distinta a la pactada, ya que se comprometió a construir y entregar una serie de pisos con los materiales y en la forma que el estado de la técnica permitía en el momento en el que fué redactado el proyecto, y por ello en el momento de la construcción y entrega creía de buena fe, que las tuberías de acero galvanizado eran perfectamente útiles para el fin pretendido, que devinieron inútiles con posterioridad y por actuación de un tercero, el Ayuntamiento de Burgos, que ocultó el informe emitido por el CENIM, y otorgó licencias de construcción de edificios en los que se proyectaba instalar tuberías de hierro y acero galvanizado, sin oponer nada al respecto. Así mismo invoca la infracción de los artículos 1101,1104,1105 del C.Civil, por cuanto en el momento de construcción de la edificación, el estado de la técnica no permitía saber que el acero galvanizado presentaba problemas en Burgos a tenor de la calidad propia del agua de la presente localidad, y por tanto no puede declararse negligencia por la recurrente ni la existencia de nexo de causalidad con el resultado dañoso, así como que en el momento de la construcción era imprevisible conocer que en le futuro iba a existir un problema en las tuberías motivado por la calidad del agua de Burgos, máxime si en toda España se estaba construyendo con el material referido; Declara igualmente la infracción del contenido del articulo 1591 del C.Civil, por cuanto la solidaridad que proclama dicho precepto únicamente se aplicará en el supuesto en que no pudiera determinarse las responsabilidades de forma individual, por incumplimiento de los deberes legalmente establecidos, y por ello siendo el arquitecto quien en ejecución de proyecto elige los materiales, la responsabilidad declarada es imputable al mismo y no al hoy recurrente. empleados, sería el mismo quien respondería al individualizarse la responsabilidad.

   Sin embargo, la lectura de los Fundamentos de la Sentencia recurrida, confrontada con los argumentos impugnatorios del escrito de recurso, pone de manifiesto que la supuesta vulneración alegada sólo se comprende desde los hechos que la parte recurrente presenta, y no desde los apreciados por la Audiencia tras la valoración de la prueba, la cual tras precisar las acciones ejercitadas, y las reclamaciones que con base a las mismas resultan viables, tras el examen de la prueba practicada y las declaraciones de las partes confirma que el defecto afecta al inmueble en su conjunto, que es un defecto de origen, aunque se haya manifestado después de transcurridos unos años desde que finalizó la construcción y es obvio que afecta gravemente a la habitabilidad de las viviendas, siendo una de las características de habitabilidad que disponga de servicio de agua corriente y limpia, apta tanto para el consumo como para el aseo y la limpieza características que no reúne el edificio en cuestión, incumpliendo por ello la demandada su obligación de entregar a los compradores viviendas aptas.

   Así mismo declara que el contenido del articulo 1105 del C.Civil, no se expuso ni alegó expresamente en la contestación a la demanda el desconocimiento de la incompatibilidad del agua de Burgos con las tuberías empleadas en el edificio.

   Por ultimo declara que la responsabilidad declarada es independiente de que en la actuación de los técnicos que intervinieron en el proceso constructivo eran quienes estaban obligados a emplearlos materiales adecuados, por cuanto la responsabilidad de la promotora tiene distinta naturaleza que nace del incumplimiento de la obligación de entrega que le impone los artículos 1445 y 1461 del C.Civil .

   Estas son las circunstancias que omite la parte recurrente al efecto de justificar la impugnación planteada, pues a diferencia de lo declarado por la parte, la Audiencia en su resolución no desestima la pretensión ejercitada en virtud, de encontrarnos ante entrega de cosa distinta a la pactada por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador, si no que resultando los defectos apreciados ser de origen que impiden la habitabilidad del edificio, supone el incumplimiento de la obligación de entrega que da lugar al saneamiento de la cosa objeto de venta.

7. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por la parte recurrida comparecida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil "Edificaciones Sociales de Burgos S.A." contra la Sentencia dictada, con fecha 31 de marzo de 2005 por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2ª), en el rollo de apelación 519/04 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 891/03 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Burgos.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución a las partes personadas por medio de los procuradores que ante esta Sala ostentan su representación. Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.