ATS 355/2008, 10 de Abril de 2008

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente estima que se ha dictado sentencia condenatoria sin suficiente prueba de cargo que la respalde y censura los juicios de inferencia y los indicios que la Sala a quo tomó en consideración. Estima absurdo que el acusado pudiera tramar y llevar a cabo un fraude deesas características durante un prolongado periodo de tiempo sin que se percibiese ni por las auditorías que se realizaron ni por los sucesivos gerentes que pasaron por la empresa. Añade que resulta igualmente absurdo que la entidad bancaria no supervisase las firmas de los cheques cuando le constaba el otorgamiento de poderes mancomunados.

   En cuanto al delito de falsedad documental, el recurrente señala que el informe pericial no pudo determinar la autoría del "garabato" que figuraba como firma del gerente Sr. Imanol, que no pudo, en consecuencia, afirmar que fuese Jesus Miguel quien lo realizó y que la Sala, pese a reflejar la duda que expresaron los peritos, dictó sentencia condenatoria.

2. Este Tribunal Supremo ha dicho reiteradamente, como por vía de ejemplo en la sentencia de 5 de junio de 2003, que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende el control de esta Sala cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).

   El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional (Sentencia 294/2003, de 16 de abril ).

3. Se comprueba del examen de la sentencia combatida que el Tribunal de instancia ha basado su pronunciamiento en prueba de cargo bastante.

   Ha sido, en este sentido, fundamento de convicción, la constatación documental de las facultades que el acusado, como Director Administrativo, tenía dentro de la empresa " Grupo Antolín Sadita" en el centro que la Empresa tenía en Gavá y, concretamente y qué él era, en todo momento, uno de los firmantes mancomunados autorizados de los cheques que allí se expedían. Este era, en primer término, un punto que no había sido objeto de controversia procesal.

   Por otra parte, mediante la documental consistente en los cheques obrantes a los folios 107 y siguientes de la causa, se hizo posible determinar la cantidad que se había distraído de la cuenta que la empresa tenía en la sucursal del Banco Bilbao Vizcaya. En particular, la Sala a quo otorgó particular relevancia al informe de auditoría obrante a los folios 846 y 876 de las actuaciones y que fue ratificado en el acto de la vista oral. El informe precisaba el número de documentos mercantiles, -en concreto, más de 60-, que se habían ingresado procedente de la cuenta que la sociedad "Grupo Antolín Sadita" tenía en el Banco Bilbao Vizcaya en la cuenta de la sociedad "Catalana de Explotaciones Comerciales Sociedad Limitada", que era propiedad del acusado. Particularmente, la Sala dotó de especial interés a la información contenida en el peritaje en el que se hacía constar que en la contabilidad de la sociedad "Grupo Antolín Sadita" no había factura alguna de la sociedad "Catalana de Explotaciones Comerciales Sociedad Limitada" y a la descripción de cómo el acusado enmascaraba frente a la sociedad querellante estas operaciones.

   A la rotundidad del informe pericial, unía la Sala el resultado de las declaraciones testificales de los empleados de la empresa, que en definitiva, vinieron a coincidir en que la cuenta corriente de la empresa "Grupo Antolín Sadita" abierta en el Banco Bilbao Vizcaya era gestionada exclusivamente por el acusado, frente a las restantes, cuya gestión se realizaba por los empleados, bajo la supervisión del acusado. Los propios empleados manifestaron que incluso los extractos de la cuenta existente en el Banco Bilbao Vizcaya se recogían directamente en la propia oficina de la entidad bancaria.

   Asimismo, la Sala tomó en consideración las declaraciones del Director Gerente de la empresa, Imanol que afirmó no haber firmado los cheques por los que se ingresaban las cantidades procedentes del Banco Bilbao Vizcaya en la entidad "Catalana de Explotaciones Comerciales Sociedad Limitada". Esta afirmación venía, además, rotundamente respaldada por el informe emitido por la Policía Científica de Barcelona, obrante a los folios 258 a 271 de las actuaciones, que ponían de relieve que, efectivamente, Imanol no era el autor de la una de las firmas obrantes en los cheques, sin que se pudiese determinar de quien lo era. El mismo informe señalaba que las restantes firmas correspondían a la del acusado, extremo que, por otro lado, no resultaba extraño por cuanto, como se ha afirmado más arriba, los cheques se firmaban mancomunadamente por el acusado, como Director Administrativo, y por el Director Gerente.

   Por otra parte finalmente, la Sala examinó la declaración del acusado que admitió que ciertas operaciones eran anómalas e irregulares, pero que se realizaban siempre con conocimiento de sus superiores con el objeto de pagar ciertas comisiones. Por un lado, los sucesivos gerentes del centro que la empresa tenía en Gavá, manifestaron que, en ningún momento, se realizaron pagos de comisiones y negaron rotundamente que el dinero se depositase en unas cajas fuertes que había en la empresa, como afirmaba el acusado. Este dato fue también ratificado por la declaración de los empleados de la empresa, que manifestaron que no era verdad que en las cajas fuertes se depositara el dinero de la empresa. En una de ellas, efectivamente, sólo había un dinero en cantidades menudas para el pago de los gastos corrientes y en la otra, que estaba inutilizada al haberse extraviado la llave, cuando se abrió por un especialista sólo se encontraron en su interior documentos antiguos que venían a acreditar que era cierta su falta de uso.

   Todo el conjunto de elementos citados constituyen acervo probatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por errónea apreciación de la prueba.

1. El recurrente señala como documentos acreditativos de error: el informe contable de la empresa "Deloitte & Touche"; y la declaración testifical de Roberto, como perito testigo jefe directo de la persona que en aquel entonces elaboró el informe, al que la parte recurrente califica de testigo referencial.

   El recurrente estima que el informe contable carece de todo valor probatorio, dada su manifiesta falta de imparcialidad de la empresa auditora, que tiene interés directo en la causa, (es la empresa que continua auditando a la acusadora) y que la acusación particular evitó aportar el informe como prueba pericial para eludir la posible recusación por la defensa. En definitiva, estima que la acusación particular no acreditó la existencia de fraude mediante la aportación de las cuentas anuales y los informes de la auditora "Bores-Loring", que era quien realizaba el control de las cuentas del Grupo Antolín durante la década de los supuestos fraudes.

2. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. Como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial, con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su calificación de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe.

   En segundo lugar, el documento ha de acreditar manifiestamente el error en la apreciación de la prueba. Para ello, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho determinante no incluido en la declaración fáctica.

   Además, el documento designado no debe entrar en colisión con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y ponderar el conjunto probatorio y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

   Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia para la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.(Sentencias de 27 de septiembre de 1.999, 21 de enero y 13 de febrero de 2.001, entre otras) (STS 30/01/2004 )

3. En primer término, en lo que se refiere al supuesto que nos ocupa, debe desecharse como documento la declaración del testigo-perito Roberto, al que la parte recurrente otorga el valor de testigo referencial, por cuanto no elaboró el informe pericial sino que era el superior jerárquico de la persona que lo evacuó en su momento. Como quiera que sea, la alegación, que tendría mejor cabida como vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se refiere a una declaración personal, a las que, en reiteradas ocasiones, esta Sala les ha negado valor de documento a los efectos del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por depender su valoración en atención a esa naturaleza personal de la percepción directa o inmediata pro el Tribunal ante el que se practica. En otro orden de cosas, parece que la declaración del perito-testigo recayó sobre extremos de los que había tenido conocimiento directamente por su condición personal y profesional, y no por lo que le hubiese transmitido oralmente tercera persona. No se trataba, por lo tanto, de una declaración de testigo referencial.

   En lo que se refiere al informe contable de la empresa "Deloitte & Touche", la argumentación de la parte recurrente no indica un punto, un extremo del mismo, que, por la fuerza de la simple y pura lógica, demuestre un error del juzgador en la valoración de la prueba. El motivo encierra realmente una recusación "impropia", intentada fuera de momento procesal oportuno y mediante procedimiento inidóneo. En cualquier caso, la argumentación, - se insiste - no señala a un concreto detalle que demuestre que el Tribunal erró al valorar la prueba, sino engloba un conjunto de consideraciones subjetivas de la parte recurrente tendentes a hacer dudar de la imparcialidad de los peritos, sin, por otra parte, fundamentarse en elemento objetivo alguno que apoye esa consideración.

   La argumentación no reúne, por lo tanto, los requisitos mínimos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala, -puestos de manifiesto más arriba,- para que pueda prosperar la alegación de error de hecho articulada.

   Procede la inadmisión del motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 248 y 250.1º.3º del Código Penal .

1. La recurrente estima que se ha aplicado indebidamente los preceptos citados, al no haberse acreditado debidamente su comisión.

2. El artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, en todo caso, que, cuando se articula recurso de casación por la vía del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el análisis supone la comprobación por este Tribunal de casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos del orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de un respetar un principio esencial, expresamente exigido por el artículo 884. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible que le es propia con exclusividad. C) Los hechos descritos en el relato fáctico de la sentencia constituyen un delito de estafa, que se configura por la utilización fraudulenta por el acusado, como Director Administrativo, de las facultades que legalmente le correspondían, mediante el libramiento de cheques contra una cuenta corriente de la empresa, que gestionaba, y en los que firmaba él mismo, como era preceptivo y falseaba o hacía falsear la firma del otro responsable, para ingresar su importe en cuentas propias. Estos ingresos en la cuenta residual de la empresa se simulaban bajo asientos contables falsos que reflejaban operaciones mercantiles inexistentes. Existe una actividad engañosa que viene determinada por la utilización de documentos mercantiles válidos pero falseados para lograr el desplazamiento patrimonial a su favor, y la justificación del pago sobre un asiento contable que refleja una operación inexistente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente, al amparo de artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega quebrantamiento de forma, por falta de claridad en los hechos declarados probados.

1. El recurrente estima que se incorporó a los hechos declarados probados de la sentencia elementos sin sustento probatorio, como, por ejemplo, la información aportada por el Banco Sabadell, los cheques con cargo a la cuenta del Grupo en el Banco Bilbao Vizcaya en Gavá, que tan sólo se ingresaban en la cuenta de la sociedad "Catalana de Explotaciones Comerciales" y no en las cuentas nominales de Jesus Miguel ; tampoco estima acreditado que el acusado desviara el importe de los pagos que hacían algunos de sus clientes a la cuenta de la empresa que era residual, ni que nutriera de fondos la cuenta corriente del Banco Bilbao Vizcaya, justificando la adquisición de mercaderías de la empresa y que manipulara la contabilidad de la empresa. En definitiva, estima que los hechos declarados probados no expresan clara y terminantemente cuál era presunto modus operandi del acusado.

2. El defecto procesal denunciado debe apreciarse cuando el Tribunal haya utilizado, al describir los hechos que declara probados, palabras, frases o expresiones ininteligibles, oscuras, ambiguas o dubitativas, de tal modo que no sea posible saber qué fue lo realmente ocurrido y por tal circunstancia no sea posible tampoco la calificación jurídica de la conducta enjuiciada. También se ha considerado que los silencios u omisiones del relato fáctico de la sentencia, sobre extremos esenciales para dicha calificación, pueden ser valorados como defectos procesales de la resolución judicial, constitutivos de la modalidad de quebrantamiento de forma a que se refiere específicamente el cauce procesal aquí elegido. (STS 24-2-2000 ).

3. La parte recurrente plantea dos cuestiones distintas: la primera viene a ser reiteración del motivo primero. Estima que hay hechos declarados probados que no se han acreditado debidamente. Nos remitimos de nuevo a ese apartado, señalando cuáles han sido los fundamentos probatorios en los que se basó la Sala a quo para dictar sentencia condenatoria.

En segundo lugar, estima que el relato fáctico de la sentencia es incompleto, insuficiente o poco claro, particularmente, al describir cómo el recurrente conseguía desviar fondos en su propio beneficio y defraudar a la empresa que ejercita la acusación particular.

Contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente, los hechos declarados probados hacen una perfecta descripción de la mecánica operativa mediante la cual el acusado conseguía ingresar en su propio patrimonio, desviándolo, el importe de diversos cheques.

Así, queda acreditado que el acusado libraba cheques contra la cuenta corriente que la empresa para la que trabajaba, "Grupo Antolín Sadita", tenía en la sucursal del Banco Bilbao Vizcaya, firmándolos, en uso de sus propias atribuciones como Director Administrativo, y falseando o haciendo que alguien falsease la firma del Director Gerente, para ingresar su importe en una cuenta de sociedades que le pertenecían en exclusiva y justificaba el cargo mediante un apunte contable falso.

Como se ha señalado más arriba, los hechos probados se han asentado sobre las pruebas citadas en el ordinal primero del presente recurso y particularmente, en lo que se refería específicamente a cada uno de los giros bancarios, al informe de auditoría obrante a los folios 846 a 876.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851. 3ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por no haberse dado respuesta a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

1. La parte recurrente estima que la sentencia ha omitido hacer pronunciamiento alguno sobre la falta de diligencia que tanto la entidad bancaria como el "Grupo Antolín" debían adoptar para su autotutela. También estima que se ha omitido todo pronunciamiento acerca de la aptitud probatoria del informe contable elaborado por la firma auditora "Deloitte & Touche". Asimismo, señala la ausencia de pronunciamiento sobre la falta de aportación de documentos contables originales; y sobre la imposibilidad de ser condenado por un delito de falsificación en documento mercantil, cuando el mismo informe pericial de la Policía científica establece que no se ha podido determinar la autoría del "garabato" similar a la firma del señor Imanol en los talones examinados; ni sobre la capacidad de los testigos que depusieron en el acto la vista oral ni sobre los hechos exculpatorios aducidos por el inculpado.

2. La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente. La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión; y 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito (STS de 3 de diciembre de 2002 ).

3. Ninguno de los puntos que la parte recurrente denuncia como faltos de contestación, constituyen una cuestión de derecho, sino estrictamente, alegación que reflejan diferentes cuestiones fácticas utilizadas en el debate procesal. Parece ocioso hacer un pronunciamiento sobre la obligación de la entidad bancaria de comprobar la veracidad de los cheques que se le presentaban, cuando, por un lado, venían firmados por quien tenía la función o capacidad para hacerlo y por otra persona más, que, para determinar la veracidad de su firma, fue necesario un informe técnico pericial. La autotutela puede hacerse valer cuando efectivamente se compruebe que existe algún indicio de una actividad negligente por parte de la entidad defraudada. En el presente caso, no hay atisbo en tal sentido ni por parte de la empresa defraudada ni por parte del entidad bancaria, que tenía un mero carácter instrumental.

En cuanto a la conclusión obtenida del informe pericial del Grupo de la Policía Científica, cae por su propio peso por deducción lógica, que, aunque el "garabato" que figuraba como firma del Director Gerente en los cheques, no era atribuible a quien realmente ostentaba ese cargo, fue utilizado indebidamente por el acusado para lograr el ingreso del importe de los cheques.

En definitiva, se insiste en que ninguno de los puntos que denuncia la parte recurrente son cuestiones jurídicas y que, además, su respuesta o era irrelevante o se podía colegir su contestación aunque fuese tácitamente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, el recurrente, alega, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto sustantivo por inaplicación indebida del artículo 21.6º del Código Penal .

1. El recurrente alega que el procedimiento se han demorado indebidamente y que el acusado ha estado sometido durante seis años a un proceso penal con acusaciones de mucho peso. Por otra parte, el recurrente estima indebidamente inapreciado el subtipo agravado del artículo 250.1º.6º del Código Penal, toda vez que la cuantía se refiere a un periodo de diez años y no se ha tenido en cuenta la escasa incidencia de la cantidad defraudada sobre el volumen económico del Grupo.

   En otro orden de cosas, alega también vulneración del principio non bis in idem, al haberse sancionado conjuntamente el delito de falsedad en documento mercantil y la estafa agravada del artículo 250.1º.3º del Código Penal . El recurrente estima que debía aplicarse en su caso el principio de consunción previsto en artículo 8. 3º del Código Penal .

   En cuarto lugar, dentro de este mismo motivo, el recurrente estima que la pena de multa impuesta es excesiva, habida cuenta de que se desconoce la situación económica del inculpado, que es padre de familia y que manifestó en el plenario percibir unos ingresos de 1.200# mensuales.

   En quinto lugar, hace el recurrente consideraciones sobre la prevención general e individual de la pena, estimando que, en el caso presente, la pena privativa de libertad queda huérfana de sentido al incidir en la familia del acusado.

   Por último, estima que respecto a la responsabilidad civil, sólo debería ceñirse a los talones aportados a la causa, en los cuales consta su correspondiente cargo a la cuenta del Banco Bilbao Vizcaya del Grupo y su abono en en la cuenta de Catalana de Explotaciones Sociedad Limitada.

2. Por un lado, y en lo que se refiere a la denuncia de vulneración del derecho a un proceso en un plazo razonable, se observa, en el presente caso, que la defensa del acusado en ningún momento instrumentaliza solicitud alguna en el sentido que lo hace y que además, hace una simple referencia genérica al tiempo que ha durado la tramitación del procedimiento, sin señalar los periodos en los que ha existido una paralización injustificada de la misma, como es preceptivo en este tipo de alegaciones.

   En todo caso, se observa que el procedimiento consta de 935 folios, sin contar los correspondiente al Rollo de Audiencia. La querella por la mercantil "Grupo Antolín Sadita S.A. Sociedad Unipersonal", se presentó el día 8 de junio de 2001, y fue admitida a trámite por el Juez de Instrucción número 1 de Gavá el 2 de julio siguiente. El imputado prestó declaración el 18 de septiembre de 2001. El procedimiento continuó su tramitación practicándose diversas diligencias (pericial caligráfica del imputado, declaración ampliatoria del imputado, declaraciones de diversos testigos, remisión de documentación por el Banco Bilbao Vizcaya, cumplimentación de exhorto, reiteración de la documentación a la entidad bancaria...etc hasta 1 de agosto de 2002, sin que durante este tiempo hubiese paralización alguna del procedimiento. A partir de este periodo, se produce una ralentización del procedimiento que no es achacable ni a la acusación particular ni al órgano judicial, y que deriva fundamentalmente de una dificultad por parte de dos entidades bancarias para aportar los documentos -esencialmente, los cheques,- reiteradamente requeridos por la acusación particular. Finalmente, la diligencia se practicó por una de las entidades en abril de 2003 y por la otra, tras varias reiteraciones, el nueve de enero de 2004. El 4 de junio de 2004, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación y el 19 de julio de 2004, la acusación particular. El 5 de agosto de 2004, se acuerda la apertura de juicio oral. El escrito de defensa, por el contrario, no se evacuará hasta julio de 2006, si bien el retraso, no obstante, será consecuencia del fallecimiento del letrado defensor del recurrente, el nombramiento erróneo de uno de oficio, y finalmente de otro más, también de oficio, que solicitará del Juzgado ampliación excepcional del plazo para comunicar con su patrocinado, al no haberlo podido hacer previamente.

   Señalado el 25 de septiembre de 2006, para la celebración de la vista oral, tuvo ésta que suspenderse hasta el 12 de febrero de 2007, en que finalmente, tuvo lugar el juicio oral.

   En definitiva, transcurrieron casi seis años desde la presentación de la querella hasta la celebración de la vista oral, lo que ciertamente resulta un plazo moderado en atención a los hechos, a lo que ha de añadirse que, como se ha puesto de relieve, la mayor parte de los retrasos eran imputables a la dificultad a lo largo de 2005, y principio de 2006, de localizar al propio inculpado y de proceder al nombramiento de su letrado defensor.

   Respecto del segundo punto cuestionado, aunque el periodo de tiempo en el que se prolongó la acción delictiva del acusado fue largo, la cuantía total que se estima defraudada es la de 105.577.800 de las antiguas pesetas equivalentes a 635.136,3 euros. Esta cantidad supera con creces la fijada por esta Sala como criterio objetivo para la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1º.6º del Código Penal, fijada en seis millones de pesetas (STS de 5 de febrero de 2003, por todas) sin que pueda negarse al margen de todo ello, que la cantidad defraudada es muy significativa incluso en el momento del enjuiciamiento, y por ello, tanto más en el periodo considerado (1995-2001), en el que obviamente, la misma cantidad de dinero tenía más valor. Al margen de lo anterior, esta Sala en reiteradas ocasiones, ha señalado que el subtipo agravado del artículo 250.1º.6º del Código Penal, recoge tres supuestos distintos, atendiendo, a) al valor objetivo de la defraudación, b) la entidad del perjuicio, considerado como el reverso de la circunstancia anterior y, por lo tanto, realmente como un criterio de apreciación conjunta con aquél, y c) la situación económica en que se deje a la víctima o perjudicado. La Sala ha separado los puntos a) y b), por un lado, y

   3. por el otro, estimando que aquél se determina por su valor objetivo, fijado en seis millones de pesetas,

   (36.000 euros), al margen de la situación económica en la que quede el perjudicado; así pues puede ser apreciada dicha circunstancia aunque la víctima sea un Banco, o una empresa de elevado volumen de negocios, en el que teóricamente la incidencia de la cantidad defraudada sería irrelevante o, en general, afectaría poco a su situación económica (así, sentencias de esta Sala 915/2004, de 15 de julio; 323/2005, de 11 de marzo; 33/2004, de 22 de enero ).

   Respecto de la tercera cuestión planteada, esta Sala en su acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 8 de marzo de 2.002 estableció que "la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1.3º, del CP y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal", criterio que se asienta en la consideración de que el tipo agravado prevenido en el art. 250. 1. 3º del CP 95 sanciona reforzadamente la utilización de determinados documentos mercantiles como instrumento para la comisión de una estafa, con independencia de su autenticidad o falsedad, pues lo que determina una mayor penalidad es el medio utilizado para cometer la estafa, es decir el empleo de aquellos instrumentos de pago o crédito más usuales en el ámbito mercantil y, en consecuencia, su mayor capacidad lesiva (STS 29/2004, de 15 de enero, y 916/2003, de 24 de junio ).

   En lo que atañe al cuarto punto planteado, la multa impuesta es de doce meses con cuota diaria de doce euros. La pena se encuentra dentro de la franja punitiva señalada para el delito de estafa y se mueve también dentro de los límites solicitados por las acusaciones presentes. En atención a la cantidad defraudada, el tiempo en el que se dispuso ilegítimamente del dinero desviado y la cualificación profesional del acusado la cantidad resulta ponderada y, en absoluto, excesiva. La propia Sala de instancia así lo plasma al tener en cuenta que pese a la escasa prueba en torno a la capacidad adquisitiva del recurrente, su cualificación profesional y su actividad empresarial hacen presuponer una capacidad económica mucho más allá de la cantidad que admitía percibir. En definitiva, la cuantía expuesta no parece, en atención a las circunstancias mencionadas, ni arbitrariamente gravosa ni desmedida.

   En lo que se refiere al quinto punto cuestionado, sólo cabe decir que se trata de consideraciones generales sobre todo tipo de pena y para todo tipo de delito, pues es evidente que toda condena tiene efectos colaterales, económicos y afectivos, que afectan a un círculo mayor que a la propia persona del infractor. Es desgraciadamente un efecto inevitable de toda pena, del que, realmente, es el propio infractor responsable.

   Por último, en lo que se refiere al último punto en los que se subdivide el motivo, el pronunciamiento condenatorio referente a la responsabilidad civil del acusado se asienta en el informe pericial en el que se especifican los cheques que fueron indebidamente desviados a la cuenta de la Empresa "Catalana de Explotaciones Comerciales S.L.", y la cuantía que alcanzaron. El montante de la responsabilidad civil, derivada en este caso, o ceñida a las cantidades que se desviaron, como cualquier otro elemento fáctico del proceso, puede acreditarse por cualquier método probatorio válido en derecho, y no uno en concreto, aunque pueda parecer el más idóneo. Lo decisivo es su cualidad esencial en cuanto capacidad probatoria. En el presente caso, como se ha indicado, el extremo concreto de la responsabilidad civil, en correspondencia absoluta con el perjuicio causado ha quedado suficientemente acreditado.

   Todo lo anterior conduce a acordar la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como séptimo motivo, el recurrente, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estima infringidos los artículos 5. 1º, 7, 11. 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial

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1. El recurrente se limita a invocar el motivo y citar los preceptos que estima se han vulnerado pero sin desarrollar la más mínima argumentación lo que impide, estrictamente, saber en concreto cuál es la alegación que pretende articular.

Procede, por lo tanto, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como octavo motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

1. El recurrente estima que la sentencia impugnada adolece de una falta de motivación suficiente para apreciar la concurrencia de los requisitos subjetivos y objetivos del artículo 392 en relación a los artículos 390 y 248 y 250. 1º, todos ellos del Código Penal . Reitera, asimismo, la existencia de una incongruencia omisiva respecto a los mismos puntos que alegó en el motivo sexto.

2. Según la sentencia de esta Sala 1005/98, de 3 de octubre, el derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, sino lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión (STS de 10 de junio de 2003 ).

   Por otra parte, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución (RCL 1978\2836 ) tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a Jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión. (STS de 23 de marzo de 2005 )

3. El recurrente replantea cuestiones que ya han sido tratadas y a las que nos remitimos. Basta la lectura del Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia para apreciar que el Tribunal, sobre la base de la prueba mencionada más arriba, ha razonado la concurrencia de un delito de falsedad documental como medio para la comisión del delito de estafa. La Sala razonó que los cheques deberían haber estado firmados por la persona que era gerente en aquel entonces, Don. Imanol, que lo negó rotundamente, y, además, subrayó con rotundidad que el señor Imanol estuvo en ese puesto mucho menos tiempo que en el que se libraron buena parte de los documentos mercantiles. De ahí la existencia de simulación en la participación inveraz de una persona en el libramiento del cheque del que se beneficia, aunque materialmente no lo hiciera él, el propio acusado. Esta conducta así apreciada según los razonamientos de la Sala de instancia contiene por sí los elementos propios del delito de falsedad.

   El Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia, por su parte, contiene la motivación bastante para fundamentar la concurrencia de los elementos propios del delito de estafa apreciado. Así el engaño, elemento nuclear de la acción del delito de estafa, se modela por la Sala de instancia a partir de la trama delictiva ideada por el recurrente que, en definitiva, se configura en la utilización de la cuenta residual de la empresa, en la que, haciendo uso indebido de su cargo como Director Administrativo, gira cantidades de dinero, que, luego, a su vez, mediante los documentos mercantiles firmados por él mismo y por persona desconocida, imitando la del gerente, ingresaba en una cuenta de una sociedad de la que era administrador único. Asimismo, la Sala plasma los razonamientos por los que pone de manifiesto la suficiencia del engaño y el desplazamiento patrimonial indebido que ocasiona en perjuicio de la empresa y a favor del acusado. En definitiva, en contra de lo sostenido por el recurrente, la Sala a quo razona suficientemente la concurrencia de los elementos típicos de los delitos apreciados.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como noveno motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. El recurrente estima que la sentencia de instancia ha declarado ciertos datos como probados, pese a ser opuestos a la prueba practicada. Se remite el recurrente a sus reflexiones anteriores respecto del informe contable realizado por la auditora Deloitte & Touche. Reproduce ciertas cuestiones el recurrente como que era impensable que los altos cargos de la empresa hubiesen reconocido que se utilizaba la cuenta del Banco Bilbao Vizcaya para el pago de comisiones; y que la sentencia obvia una cuestión transcendental como la de que la firma del que fue gerente durante unos años, el testigo Imanol, siguiese estando registrada como válida en esa entidad bancaria.

2. El recurrente plantea una revaloración de la prueba, que no es posible en esta vía casacional. Como la propia parte recurrente admite, por otro lado, las cuestiones que plantea han sido debidamente tratadas anteriormente. En todo caso, los puntos cuya apreciación censura la parte recurrente resultan hipotéticos y tangenciales a los hechos. Que la firma del Sr. Imanol continuase siendo válida en la entidad bancaria, pese a no continuar siendo el gerente del centro de Gavá admite numerosas explicaciones, pero, en definitiva, ninguna incidencia tiene en el hecho de que los cheques expedidos contra la cuenta del BBV con la firma de ambas personas mancomunadamente autorizadas se abonasen, circunstancia objetiva comprobada y no negada por nadie. Tampoco tiene mayor incidencia que, de ser cierto, evidentemente, los altos cargos negasen el pago de comisiones. La Sala de instancia se ha basado en diferentes elementos probatorios para estimar que no se trataba nada más que de una alegación exculpatoria del recurrente, que, por otro lado, sería totalmente irrelevante a la hora de acreditar que el acusado hizo cargos a esa cuenta y que, posteriormente, sin respaldo negocial alguno, ni de otro tipo, esas cantidades las retiraba de la cuenta que la sociedad tenía en el Banco Bilbao Vizcaya y las ingresaba en una cuenta de una sociedad de la que era único administrador. Finalmente, en lo que se refiere al informe de auditoría de la empresa Deloitte & Touche, nos remitimos a lo dicho más arriba, al dar contestación al motivo segundo de la presente resolución.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como décimo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por vulneración de los principios de legalidad y seguridad jurídica.

1. El recurrente estima que se ha vulnerado en su perjuicio el derecho de tutela judicial efectiva al haberse permitido la "personación improvisada" de una segunda mercantil como acusación particular, la del llamado "Grupo Antolín Irausa, Sociedad Anónima". El recurrente estima que la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece con carácter clarísimo un momento preclusivo para comparecer como acusación particular, que no se ha respetado en el presente caso. Invoca, al respecto, el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. De la audición del disco de formato digital en el que se grabó la vista oral, -dada la absoluta ilegibilidad del acta-, se aprecia que, efectivamente, al iniciarse aquélla, las partes formularon diversas cuestiones y objeciones, en el trámite que señala el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Concretamente, se solicitó autorización para que se personase la representación legal de "Grupo Antolín Irausa Sociedad Anónima", además, de la parte personada anteriormente, "Grupo Antolín Sadita", más tarde "Grupo Antolín Martorell". Aunque es cierto que, indebidamente, la Presidencia de la Sala autorizó su personación "in extremis" en la vista oral, tampoco lo es menos que el propio Presidente le advirtió que, al ser los plazos preclusivos, y no haber formulado escrito de acusación, su presencia en la Sala, en estrados, era poco menos que testimonial, siempre condicionada a la de las restantes acusaciones. Así lo demuestra que en el encabezamiento de la sentencia figuren como partes, además del acusado, y del Ministerio Fiscal, como acusación particular, el "Grupo Antolín Sadita". En definitiva, aunque ciertamente irregular y anómala, la personación en última instancia del Grupo citado, no le supuso al recurrente ninguna merma de sus capacidades de defensa. En reiteradas ocasiones, tanto esta Sala como el Tribunal Supremo han sentado la doctrina de que es menester distinguir entre una indefensión formal y una real indefensión material, lo que implica como lógica consecuencia que no toda infracción o vulneración de normas procesales lleva consigo una indefensión en sentido jurídico constitucional (v . ss. T.C. nº 118/83, 102/87, 43/89 y 145/90, entre otras) sino que han de valorarse según las circunstancias de cada caso (v. sª T.C. nº 145/896 ), por cuanto la indefensión que se prohibe en el art. 24.1 de la Constitución no nace "de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe" (v. sª T.C. nº 102/87 ), que únicamente se produce "cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado".

Además, al folio 316 de las actuaciones, consta la solicitud de personación de la entidad "Grupo Antolín Irausa, S.A.", en calidad de perjudicada por estar la mercantil "Grupo Antolín Sadita S.A. Sociedad Unipersonal", íntegramente participada por aquélla. Ambas sociedades estaban representadas por el mismo procurador. Por providencia de 19 de octubre de 2001, el Juez de Instrucción tuvo por personada a la entidad "Grupo Antolín Irausa S.A.". Asimismo, al folio 17 del Rollo de Audiencia, el "Grupo Antolín Irausa S.A." mediante su correspondiente representación, formuló escrito compareciendo como acusación particular, acompañándose poder al efecto. Como quiera que el escrito estaba formulado, con posterioridad a la evacuación de los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y del "Grupo Antolín Sadita S.S.", el "Grupo Antolín Irausa S.A." no formuló escrito de acusación, por lo que realmente su presencia en el acto de la vista oral fue puramente nominal.

Por todo lo anterior, se estima que no se ha vulnerado de forma real y efectiva, el derecho de defensa del recurrente.

Procede, así pues, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como décimo primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto sustantivo por vulneración de los artículos 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

1. El recurrente estima que la sentencia de instancia es manifiestamente incongruente respecto al nexo lógico causal del relato fáctico con la penología de la propia sentencia. Así, señala que la sentencia establece que "ninguna prueba se ha presentado para que realizara la contabilidad de la empresa o sus aspectos esenciales", y que "para saber si ha lesionado o puesto en peligro, ese bien jurídico es imprescindible conocer su incidencia dentro de la contabilidad general, lo que ni siquiera se ha intentado probar...". A juicio de la parte recurrente, echa por tierra que la apropiación objeto de acusación de los bienes de la sociedad se fundamentase en engaño alguno.

2. El recurrente invoca el artículo 248.3º de la Ley Orgáncia del Poder Judicial y el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ambos preceptos establecen los requisitos formales de las sentencias. La resolución impugnada los cumple correctamente. Basta, para verlo, su simple lectura y su simple observación visual.

En realidad lo sustancial de la argumentación del recurrente descansa en otro punto:- una vez más, si se ha acreditado suficientemente la existencia de engaño en la actuación del acusado. Como ya se ha señalado más arriba, el recurrente obró con engaño al emitir cheques contra una cuenta corriente residual de la empresa y a favor de una cuenta a nombre de una empresa de la que era socio único. Para ello, el acusado firmaba los cheques e imitaba o hacía imitar la firma del gerente, induciendo de esa forma a engaño a la entidad bancaria que procedía, conforme era de esperar y conforme a las reglas de una correcta práctica comercial basada en la confianza, la buena fe y la fluidez de las relaciones mercantiles, a hacerlos efectivos.

La acreditación del engaño es, por lo tanto, palpable. Las frases citadas por el recurrente están extrapoladas de la fundamentación jurídica de la sentencia respecto de la absolución por el delito societario, de cuyo pronunciamiento son base.

Procede, así, por consiguiente, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

(13º en el recurso).- Como décimo segundo motivo, el recurrente alega como amparo el artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto sustantivo, por aplicación indebida de los artículos 392 y 390.1º.1º del Código Penal e indebida inaplicación del artículo 393 del mismo texto legal.

1. El recurrente alega que, conforme a la prueba pericial del informe emitido por la Policía, no cabía determinar la autoría de las firmas de los cheques aportados a la causa. Según la parte recurrente, la falta de determinación de la persona que hubiera realizado las firmas debería haber llevado en su caso a estimar que los hechos podrían haber tenido encaje en el delito previsto en el artículo 393 del Código Penal y que, al no haberse formulado acusación por ese tipo penal, por aplicación del principio acusatorio, Jesus Miguel debería haber sido absuelto por este tipo penal.

2. Como se ha señalado anteriormente, el informe pericial no pudo determinar la identidad de la persona que realizó, en calidad de gerente, la firma adicional en los cheques, al tratarse de una cuenta mancomunada. Sí concluyó, de forma contundente, que la otra firma correspondía al acusado Jesus Miguel

. Pero la cuestión de la imposibilidad de atribuir la imitación de la firma al acusado no empece en lo más mínimo a la apreciación del delito de falsificación del artículo 392 en relación con el 390.1º.1º, ambos del Código Penal . Lo determinante es que no habiendo sido hechas por la persona autorizada, en concreto el Sr. Imanol, que negó reitera y persistentemente haberlas realizado, fueron utilizados los cheques, por el acusado, consciente de su falsedad, para llevar a cabo el desvío de fondos a la cuenta de la empresa de la que era único administrador. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha sentado la doctrina de que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano, esto es que requiera la ejecución material por el acusado (así, sentencias 162/1999, de 1 de febrero, 712/2002, de 24 de abril y de 19 de abril de 2005 ).

Dicho lo anterior, resulta claro que, por ello, los hechos declarados probados no tienen encaje en el artículo 393 del Código Penal, que sanciona a quien, a sabiendas, presentare en juicio un documento falso, o hiciere uso de él para perjudicar a otro; los hechos probados expresamente declaran que el acusado libró varios cheques al portador contra una cuenta corriente de la empresa para la que trabajaba, "firmando él e imitando la firma del Gerente en ese momento o haciendo que éste firmase bajo documentación inscrita que presentaba..."; se trata, por consiguiente de acciones que sobrepasan el ámbito del art. 393 y que, como dijimos son subsumibles en el art. 392 del Código Penal .

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: