ATS 306/2008, 10 de Abril de 2008

Como primer motivo de casación denuncian, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción de ley al estimar indebidamente aplicados los artículos 390.1.2º y 392 del Código Penal, en relación a su vez con el art. 74 CP .

1. Se quejan ambos recurrentes de que la sentencia haya reputado «mercantiles» los documentos falsificados, no siéndolo en realidad, porque los acusados no ostentan la condición de comerciantes, sino la de contratistas de obras. Consideran que, en consecuencia, ni el contrato de obra ni las facturas presentadas ante el Banco darían lugar a las previsiones del tipo aplicado por la Sala "a quo", sino que a lo sumo deberían subsumirse en el artículo 395 del CP, que castiga de forma más liviana la falsificación de documentos privados.

2. El artículo 26 del CP dispone que "a los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica".

   Es jurisprudencia de esta Sala (de la que son exponente las SSTS nº 571/2.005, nº 880/2.003 y nº 289/2.001, entre otras) que será reputado «mercantil» -en defecto de una definición legal que delimite su concepto- todo documento con relevancia jurídica respecto de contratos efectivamente mercantiles. Son en realidad documentos privados especialmente protegidos por el ordenamiento penal con la finalidad de proteger el tráfico mercantil, en la medida en que aparecen explícitamente contemplados en dicha legislación. Su eficacia jurídica, superior a la de simple documento privado, justifica la mayor punición de este tipo de documentos frente a los meramente privados y su equiparación más a los documentos públicos y oficiales, respecto de los cuales sí contempla una definición nuestro ordenamiento jurídico en el artículo

   1.216 del Código Civil . A ello debe unirse la constatación de que la falsificación de documentos mercantiles normalmente acompaña a la comisión de otros delitos patrimoniales, todo lo cual hace que hechos de tal calibre sean merecedores de un mayor rigor punitivo.

   Sabido es que la esfera mercantil se haya en constante evolución, dando lugar a novedosas formas de contratación en respuesta a las exigencias del tráfico, novedades entre las cuales se ha situado en los últimos tiempos el contrato de «factoring». Dicha modalidad de contratación ha sido definida por la doctrina como un contrato atípico, mixto y complejo llamado a cubrir diversas finalidades económicas y jurídicas del empresario por parte de una sociedad especializada, finalidades que se integran por diversas funciones, aun cuando alguna de ellas no venga especialmente pactada, y que principalmente pueden consistir en: a) Una función de gestión, según la cual la entidad de «factoring» se encarga de todas las actividades dirigidas a gestionar el cobro de los créditos cedidos por el empresario, liberando a éste de la carga de medios materiales y humanos que debería arbitrar en orden a obtener el abono de los mismos; b) Una función de garantía, según la cual la entidad de «factoring» asume además el riesgo de insolvencia del deudor cedido, adoptando una finalidad de carácter aseguratorio; y c) Una función de financiación, que suele ser la más frecuente, según la cual la sociedad de «factoring» anticipa al empresario el importe de los créditos transmitidos, permitiendo así la obtención por el mismo de una liquidez inmediata, que se configura como un anticipo de parte del nominal de cada crédito cedido, aparte de la recepción por la sociedad gestora de un interés en la suya.

   El cauce casacional elegido por los recurrentes implica, además, la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS nº 883/2.004, de 9 de Julio, y nº 1.496/2.004, de 14 de Diciembre).

3. La sentencia de instancia declara probado que la acusada, titular de una empresa de montajes eléctricos, y el acusado, esposo de la misma y encargado de las negociaciones, "puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio ilícito, realizaron el día 11 de Octubre de 2.004 con el Banco Popular Español en Jaén un contrato de «factoring» con pacto de asunción de riesgo de insolvencia por un máximo de 82.160 euros, que luego fue ampliado el día 25 de Noviembre a 140.000 euros", para lo cual "aportaron un contrato de subcontrata con la empresa Corsán Corviam Construcción S.A. no firmado por la misma y que le había sido entregado por Jesús María, ya que estuvieron negociando la posibilidad de llevarlo a cabo, si bien no fue así por discrepancias con el presupuesto acordado". Se señala también que "aportaron diversas comunicaciones de dicha empresa que simulaban la existencia del contrato y la aceptación de las facturas que fueron entregadas al Banco para su gestión". Finalmente, se refiere que "en ejecución de dicho contrato el Banco Popular entregó a los acusados cantidades por un total de 105.303'34 euros", desglosados de la forma que se relaciona en el relato histórico, sin que estas cantidades hayan sido recuperadas por la entidad bancaria.

   El núcleo de la disensión respecto de tal redacción fáctica gira en torno al carácter «mercantil» que, al amparo del artículo 392 CP, la Sala "a quo" ha atribuido a dichos documentos, con remisión asimismo a la forma de falsificación consignada en el artículo 390.1.2º CP (simulación de un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad).

   No obstante, no puede estarse con las argumentaciones de los recurrentes. En primer lugar, como ellos mismos reconocen, el artículo 1 del Código de Comercio atribuye la condición de comerciantes a "los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente" y a "las Compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código", señalándose en el último inciso del artículo 2 del CCo que "serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga".

   No hay duda de que el contrato celebrado entre los acusados y el Banco ostenta naturaleza mercantil, correspondiéndose con un «factoring» incardinable en la tercera modalidad de las antes expuestas. Tampoco hay duda de que los acusados, quienes respectivamente eran la propietaria y el gestor de una empresa de montajes eléctricos, actuando en esa condición -es decir, como comerciantes- aportaron los documentos relativos a la negociación de una subcontrata con una tercera empresa, haciendo creer al Banco que dicho contrato había sido finalmente suscrito -cuando no era así, porque ciertas discrepancias en el presupuesto hicieron infructuosas esas negociaciones-, entregándole ese contrato que finalmente no había sido firmado, así como diversas facturas supuestamente consecuencia del negocio, y consiguiendo de este modo que el Banco, en cumplimiento del contrato de «factoring», les adelantara el dinero correspondiente a dichos adeudos por medio de su abono en las cuentas que se especifican.

   Es indudable el carácter mercantil que ostentan tanto las facturas falsas emitidas por los acusados (F. 78, 79, 81, 82, 83) como el propio contrato de subcontratación de obra, documentos en los que además consta el C.I.F. y domicilio social de la empresa de la que es titular la recurrente. La esencia mercantil de toda la negociación es, asimismo, indudable, lo que hace que la queja no tenga el menor viso de prosperabilidad.

   El motivo debe ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

En segundo lugar, igualmente por el cauce del artículo 849.1º de la LECrim, denuncian los recurrentes la indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal .

1. Alegan en esta ocasión que el engaño consistente en esa falsa operación de subcontratación en ningún caso puede considerarse bastante a la vista de su destinatario, debiendo estimarse, por ello, que el Banco actuó negligentemente y que el operativo desplegado por los acusados no puede sino tildarse de «burdo» para profesionales del sector bancario.

2. Esta Sala ha puesto de manifiesto en repetidas ocasiones que el engaño del delito de estafa debe versar sobre hechos, dado que un engaño siempre implica la afirmación de una falsedad y ello sólo es posible respecto de hechos (por todas, STS nº 111/2.006, de 30 de Enero ). Nuestra jurisprudencia ha definido en múltiples precedentes la noción de engaño, entendiendo por tal la afirmación de circunstancias inexistentes o el ocultamiento de circunstancias relevantes para la decisión contractual del sujeto pasivo (STS nº 438/2.007, de 1 de Junio ).

   El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como «bastante», haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del acto de disposición, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia: de un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo, como hombre medio, incurra en un error, como al mismo tiempo las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo o, dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; de otro lado, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto dispositivo tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

3. Como hemos visto con anterioridad, de los hechos probados se desprende que los ahora recurrentes, actuando de forma previamente convenida, consiguieron tanto la firma por el Banco del contrato de «factoring» como el cumplimiento por parte de dicha entidad de las obligaciones económicas dimanantes del mismo, consignando en las cuentas de los acusados las cantidades que representaban las facturas falsas libradas como supuestos adeudos de esta tercera mercantil, "Corsán Corviam Construcciones S.A.", a favor de la empresa de los acusados.

   Pretenden los recurrentes que se considere burda la puesta en escena por ellos desplegada a los fines de engañar a la entidad bancaria, pues la dedicación habitual de los empleados de dicha entidad a operaciones como la aquí concertada debería haber despertado en los responsables del Banco la alarma sobre los documentos que sustentaban la contratación.

   No obstante, debe negarse que el engaño aquí desplegado merezca esa calificación de «burdo» a la que aluden los recurrentes, así como tampoco que el Banco omitiera la diligencia que le era exigible, pues -como acertadamente expone el Fiscal en su informe- el Banco, actuando dentro de las pautas habituales de autoprotección en negociaciones mercantiles como la enjuiciada, confió en la certeza de los documentos de contratación que le fueron presentados por los hoy recurrentes, no siéndole exigible que corroborara la veracidad del trasfondo negocial que dichos documentos representaban, sino sólo la propia del ámbito en el que se desarrollaba dicha modalidad del contrato de descuento bancario que el «factoring» representa, según los usos habituales del tráfico mercantil.

   Como hemos dicho en otras ocasiones, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos inexistentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los supuestos en los que el autor está obligado a ello. En el caso, los acusados, por un lado, omitieron ante la entidad bancaria el hecho de que el contrato de subcontrata, inicialmente cierto en cuanto se había negociado sobre el mismo entre la empresa de los acusados y la también mercantil "Corsán Corviam Construcciones S.A.", finalmente no había sido celebrado; por otro, habiendo generado esa falsa creencia en los responsables del Banco mediante la exhibición de dicho documento, presentaron al cobro las mentadas facturas, elaboradas falsamente, consiguiendo de este modo generar el error en el sujeto pasivo que determinó la entrega del efectivo.

   No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que induce al sujeto pasivo a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado. Esto es lo que sucedió en nuestro caso, en el que los acusados ocultaron la falta de verdadera celebración del contrato de subcontrata y, aparentando su existencia, libraron las citadas facturas, que el Banco procedió a abonar con absoluta normalidad, como consecuencia de las obligaciones previamente asumidas con la firma del contrato de «factoring», sin que hubiera elementos objetivos que debieran haber despertado las sospechas de la entidad.

   En definitiva, el engaño aquí analizado era idóneo y sobradamente bastante para generar error incluso en un sujeto pasivo especialmente cualificado, como lo eran los empleados del Banco Popular.

   Concurriendo, pues, todos los elementos de la estafa, no ha lugar la admisión a trámite de la infracción denunciada, ex artículo 884.3º de la LECrim .

Finalmente, el tercer motivo denuncia, amparándose en el artículo 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que prevé el artículo 24.2 de la Constitución.

1. Sostienen los recurrentes que las declaraciones prestadas por el Sr. Jesús María (empleado de "Corsán Corviam Construcciones S.A.") en sede instructora evidencian la buena fe con la que en todo momento actuaron aquéllos. A lo anterior añade la penada que este testigo en ningún momento la ha señalado como partícipe en los hechos, lo que confirma que fue su marido el encargado de negociar con la citada mercantil y excluye así toda participación de la recurrente.

2. Como es sabido, la presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, es decir, que haya sido obtenida en el juicio -salvo las excepciones constitucionalmente admitidas-, que aparezca racional y explícitamente valorada de forma motivada en la sentencia y que se refiera a los elementos esenciales del delito (por todas, STC nº 17/2.002 y SSTS nº 756/2.003 y nº 213/2.002 ).

   La jurisprudencia de esta Sala viene reiterando, sobre la base de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ, que la infracción de ley se extiende a la infracción de preceptos constitucionales y, por lo tanto, al artículo 9.3 de la Constitución en la medida en la que éste declara la interdicción de la arbitrariedad. En este sentido, se viene sosteniendo desde la STS nº 79/1.998, de 19 de Enero, que el juicio del Tribunal de instancia es revisable en casación en lo concerniente a su estructura racional, lo que significa que tales juicios serán arbitrarios cuando el razonamiento del Tribunal haya infringido las leyes de la lógica o bien se haya apartado de las máximas de experiencia o de conocimientos científicos. Por lo tanto, quedan fuera del objeto de la casación todas las cuestiones cuya ponderación requiera una repetición de la prueba practicada en la instancia para ser valoradas dentro del marco determinado por los principios de inmediación, contradicción y oralidad.

3. El Tribunal examina en el F.J. 2º el acervo probatorio practicado en el juicio oral, extrayendo como conclusión del mismo su convicción sobre los ilícitos enjuiciados y sobre la participación en los mismos de ambos acusados.

   No fue sólo la testifical que mencionan los recurrentes la que sirvió de base para dicha convicción, sino que también aparecen valoradas otras testificales, como la del apoderado del Banco y la del representante legal de "Corsán", de cuyos testimonios obtiene el Tribunal la convicción de que el «factoring» fue efectivamente celebrado con el Banco y que para adquirir el dinero los acusados aportaron ese contrato que en realidad no había sido firmado, así como diversas comunicaciones que simulaban la existencia de la subcontrata y la aceptación de las facturas, entregadas al Banco para su gestión, no siendo sino después de entregado el dinero cuando los representantes del Banco se percataron de la falsedad de todo ello, al tratar de negociar con "Corsán" el pago de esas supuestas deudas, siendo esta empresa la que les apercibió de que ni la subcontrata se había firmado, ni los acusados habían realizado las labores de obra a las que supuestamente obedecían las facturas. Se expone también cómo cada una de estas declaraciones incriminatorias aparecen refrendadas por la amplia documental obrante en autos.

   La Sala de procedencia analiza con detalle la versión exculpatoria ofrecida frente a lo anterior por los acusados: ha de convenirse con el Tribunal en que efectivamente lo expuesto, por un lado, por el Sr. Gabriel acerca de que fue engañado por el Sr. Jesús María es claramente incierto a la vista de las manifestaciones de los demás testigos, los cuales negaron la participación de la mercantil de los acusados en las obras que se citan y confirmaron incluso que se presentó denuncia contra ellos en Algeciras por falsificación de contrato, hecho éste admitido por el acusado; y, por otro, que la participación de la acusada es asimismo indudable, pues no sólo reconoció "haber firmado el contrato de «factoring» y que el Banco comprobó que todo era falso cuando fueron a cobrar de Corsán", sino también que el dinero les fue ingresado tanto en la cuenta de su marido como en la suya propia, dinero que ellos retiraban al día siguiente "para pagar lo de antes" y con el que también "se hicieron un fondo de pensiones para lo que aportaban, cree, unos 390 euros al mes", lo que evidencia su presencia, pleno conocimiento y participación en la trama ilícita, sin olvidar su condición -ya expuesta- de titular de la empresa utilizada como cobertura de la defraudación, convenida previamente por el matrimonio.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite también este último motivo, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: