ATS, 22 de Enero de 2008

1. - La representación procesal de D. Luis Francisco, presentó el día 18 de febrero de 2004, escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada con fecha 4 de diciembre de 2003, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Quinta), en el rollo de apelación nº 3.762/2003 dimanante de los autos de juicio ordinario 264/2001 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Utrera.

2. - Mediante Providencia se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 26 de febrero de 2004.

3. - El Procurador Sr. Martín Rodríguez, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., presentó escrito ante esta Sala el día 24 de marzo de 2004, personándose en concepto de parte recurrida. La Procuradora Sra. Martín Mayoral, en nombre y representación de D. Luis Francisco, presentó escrito ante esta Sala el día 7 de abril de 2004, personándose en concepto de parte recurrente.

4. - Por Providencia de fecha 20 de noviembre de 2007 se pusieron de manifiesto a las partes las posibles causas de inadmisión de los recursos interpuestos.

5. - Mediante escrito de fecha 18 de diciembre de 2007 la parte recurrida mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto e interesó la inadmisión de los recursos interpuestos.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Xavier O'Callaghan Muñoz

1. - Interpuestos recurso de casación y extraordinario por infracción procesal resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado la Sentencia ahora recurrida puso término a un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere una cuantía superior a los veinticinco millones de pesetas, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, estableciendo dichas resoluciones que tal criterio, adoptado en Junta General de Magistrados celebrada con fecha 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

   Habiéndose interpuesto por la parte recurrente de forma conjunta recurso extraordinario por infracción procesal y de casación procede examinar, de conformidad a lo establecido en la Disposición Final 16ª de la LEC, si la resolución es recurrible en casación a la vista del art. 477.2 de dicha LEC, pues si la sentencia recurrida no es susceptible de recurso de casación, ello determinará que tampoco pueda presentarse el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero, LEC 2000 .

   El recurso extraordinario por infracción procesal se preparó al amparo del ordinal 3º del apartado 1º del artículo 469 de la LEC, y se dijeron infringidos los artículos 40 y siguientes de la LEC 2000, 217, 219.9º y 221 de la LOPJ y 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   El recurso de casación se preparó al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC alegando la vulneración de los artículos 131 y 132 ( antiguos) y 153 de la Ley Hipotecaria y los artículos 6.6, 7, 1256, 1261,1301, 1857 y 1876 del Código Civil .

   El escrito de INTERPOSICIÓN del RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL se dividió en tres motivos: El primero de ellos denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 40 de la LEC regulador de las cuestiones prejudiciales penales por cuanto la Audiencia Provincial, mediante Auto de fecha 25 de septiembre de 2003 acordó no haber lugar a la suspensión del procedimiento por estimar que no concurría una cuestión prejudicial penal, resolución contra la que se recurrió en reposición, recurso que fue desestimado. Y ello por entender que no puede prescindirse de la cuestión prejudicial penal por la posible falsedad de la certificación bancaria presentada en estos y otros autos por el BBVA y que forma parte inherente del título de ejecución hipotecaria, de forma que de resultar acreditada en sede penal la falsedad de dicho documento sería inevitable la declaración de nulidad de la hipoteca de máximo en el presente procedimiento por inexistencia de la cuenta y del saldo garantizado por dicho derecho real. El segundo motivo por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por haber incumplido el Magistrado ponente D. José Herrera Tagua su deber de abstención por la posible existencia de un interés directo en el pleito dado que su domicilio lo adquirió con un crédito de la parte a cuyo favor dictó Sentencia la Sala. El tercer motivo por infracción del artículo 286 de la LEC al no proveer la Sala, siquiera fuera para rechazarlo, el escrito de fecha 2 de diciembre de 2003 sobre ampliación de hechos.

   El escrito de INTERPOSICIÓN del RECURSO DE CASACIÓN se dividió en tres motivos: El primero de ellos por infracción del artículo 153 de la LH en relación con os artículos 131 y 132 antiguos de la LH por entender que la sentencia recurrida yerra al considerar válida la certificación bancaria aportada como elemento integrante del título de ejecución, considerar cumplidas las obligaciones contractuales por el BBVA y dar por acreditada la existencia de la cuenta especial a que se refieren los artículos 153.1 de la ley hipotecaria y 245 del Reglamento Hipotecario. Y ello por cuanto considera que no pueden incluirse en la hipoteca los saldos de otras cuentas corrientes, lo cual hace el BBVA en la certificación aportada, tan inveraz como el extracto que la acompaña sin ni siquiera aperturar la cuenta especial, ni aportar la existencia de un documento que acredite la existencia de dicha cuenta; alega la falsedad de la certificación aportada, añade que la cuenta no aparece, y concluye que acreditada la inexistencia de la cuenta especial, la certificación del saldo es falsa, el saldo inexistente y la hipoteca nula por falta de obligación garantizada. El segundo motivo denuncia la infracción del artículo 1857 del Código Civil en relación con el 1876 del citado cuerpo legal reiterando que como quiera que se ha acreditado la inexistencia de saldo deudor, la inexistencia de la obligación garantizada muta en nula la hipoteca. El tercero por infracción de los artículos

   6.6, 7 y 1256 del Código Civil denunciando la existencia de prácticas abusivas por parte de los bancos, que en nuestro caso ha sido incapaz de acreditar la existencia de saldo deudor garantizado, de modo que la sentencia recurrida al considerar que la entidad ha cumplido bien y fielmente sus compromisos contractuales, ha infringido los preceptos legales anteriormente citados.

   Utilizada por la parte recurrente la vía del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación, dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, vistas las acciones ejercitada en la demanda. Y la cuantía litigiosa supera sin duda los veinticinco millones de pesetas, según se deduce de las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda y de su fundamentación jurídica, sin que se haya impugnado expresamente de contrario la cuantía litigiosa ni haya operado reducción alguna del objeto procesal que haya limitado el mismo por debajo de los

   25.000.000 pesetas.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL. Y el mismo, respecto de sus tres motivos incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (art. 473.2.2º de la LEC 2000 ).

   El primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal el artículo 40 de la LEC regulador de las cuestiones prejudiciales penales por no haber sido ésta apreciada por la Audiencia Provincial. Pues bien, igualmente ha de afirmarse la carencia manifiesta de fundamento respecto de este motivo toda vez que de la lectura de las actuaciones se revela que la cuestión fue planteada y denegada, denegación que se fundamentó debidamente sin que se haya apreciado, en definitiva, la existencia de un procedimiento penal que guarde relación intrínseca o de fondo con las acusaciones que se han vertido y que motivan el proceso del que se trae causa.

   Así, en el segundo motivo se dicen infringidos los artículos 217, 219.9º y 221 de la LOPJ por haber incumplido el Magistrado ponente D. José Herrera Tagua su deber de abstención por la posible existencia de un interés directo en el pleito dado que su domicilio lo adquirió con un crédito de la parte a cuyo favor dictó Sentencia la Sala. Hemos de recordar que el derecho a un proceso con todas las garantías incluye en su contenido el derecho a la predeterminación e imparcialidad del Juez (cfr. SSTC 145/88 y 230/92, entre otras). La falta u omisión ha de tener, por lo tanto, relevancia constitucional, en la medida en que con ella se hayan visto comprometidos tales derechos y garantías y se haya causado una real y efectiva indefensión; lo que ineludiblemente apareja la exigencia, por un lado, de que se haya privado a la parte del empleo de los medios que el ordenamiento dispone en garantía de la satisfacción de los aludidos derechos constitucionales, y de otra, que exista razón suficientemente explicitada para actuar tales mecanismos legales, siendo preciso, en trance de apreciar la relevancia del defecto, que el solicitante de nulidad no solo afirme la concurrencia de una posible causa de recusación, sino que además ofrezca los datos precisos para adverar, siquiera inicial e indiciariamente, la falta de imparcialidad que se arguye y que permita no descartar prima facie la alegada causa de abstención y recusación. No basta, por lo tanto, la presencia de la infracción para dotar a ésta de virtualidad anulatoria; es necesario que el defecto procesal tenga una incidencia material concreta en las garantías procesales constitucionalmente protegibles, es decir, sea capaz de causar un perjuicio efectivo y demostrable (cfr. STC 282/93 ), que solo cabe ver cuando el afectado hace una manifestación expresa o, en términos de la STC 64/97, razona acerca de la concurrencia de una causa de recusación que se le ha impedido hacer valer oportunamente, en menoscabo de aquellas garantías esenciales, y en términos tales que no permita descartarla prima facie o icti oculi (SSTC 230/92, 282/93, 206/94. 64/97, 6/98 y 69/91 ), o, en sentido contrario, que permita descartar cualquier "imaginaria" concurrencia de causa de recusación subjetiva (enemistad manifiesta o interés en el asunto), que debe ser rechazada de plano de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.2 de la L.O.P.J ., y como consecuencia de su deber de probidad y de la obligación de actuar en el proceso sin formular incidentes dilatorios (vide STC 234/94 ); y sin que, en fin, la mera exposición de suposiciones o de hipotéticos juicios de inferencia, concretados en alusiones genéricas y estrictamente especulativas, sea suficiente para considerar transgredido el derecho a un proceso con todas las garantías, cuya asunción, por el contrario, conduciría a la práctica paralización de la Administración de Justicia (STC 64/97 ).

   La aplicación de la doctrina expuesta con anterioridad lleva a la inadmisión en relación con éste motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, pues en modo alguno la parte recurrente ha puesto de manifiesto causa alguna de abstención o recusación que puedan comprometer la imparcialidad de la Juzgadora, no constituyendo tal categoría el hecho de que el magistrado ponente tuviera contratada una hipoteca con la entidad recurrente, sin que dichas manifestaciones justifiquen la sospecha de parcialidad ni conllevan la falta de objetividad puesta de manifiesto en el presente recurso, sin que por ello pueda apreciarse la falta de tutela judicial efectiva ni se vea comprometido el derecho a un proceso con todas las garantías.

   El tercer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal alega la infracción del artículo 286 de la LEC al no proveer la Sala, siquiera fuera para rechazarlo, el escrito de fecha 2 de diciembre de 2003 sobre ampliación de hechos. Pues bien, de la lectura de las actuaciones se desprende que la parte recurrente ya había solicitado, mediante escrito presentado en fecha 25 de julio de 2003, la ampliación de hechos mediante la aportación de prueba documental, lo cual fue denegado mediante providencia de fecha 10 de septiembre de 2003, la cual fue recurrida en reposición, que resultó resuelta en sentido desestimatorio mediante Auto de fecha 22 de octubre de 2003 con base en que la pretensión actora no constituye una cuestión de ampliación de hechos sino de cumplimentar una prueba documental propuesta por la parte actora y de este modo obviar la limitación probatoria prevista para la segunda instancia. Pues bien, en fecha de 2 de diciembre de 2003 se presentó un nuevo escrito interesando la ampliación de hechos, tras el cual y mediante providencia de fecha 5 de diciembre de 2003 se acordó esperar al transcurso del plazo de cinco días que establece el artículo 286.2º de la LEC ; sin embargo, el dictado de la Sentencia se produjo en fecha de 4 de diciembre de 2003 de manera que no se dio respuesta al escrito inicialmente presentado en fecha de 2 de diciembre de 2003; sin embargo, no cabe afirmar que se haya causado indefensión a la parte recurrente toda vez que de la simple lectura del escrito presentado se deduce que no estamos ante hechos nuevos sino ante el intento de aportar a las actuaciones nuevo material probatorio fuera del ámbito establecido.

3. - El recurso de casación, en relación con todos sus motivos, no puede prosperar porque incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, por no ajustarse a los requisitos establecidos en el citado precepto legal al haber variado en su fundamentación la base fáctica de la sentencia recurrida.

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación -indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una adecuada formulación del recurso implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi resultaba soslayada en el mismo. Y esta falta de adecuación a lo prevenido en el artículo 483 de la LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición defectuosa del recurso. Y ello por cuanto el recurrente en el escrito de interposición alega que la sentencia recurrida yerra al considerar válida la certificación bancaria aportada como elemento integrante del título de ejecución, considerar cumplidas las obligaciones contractuales por el BBVA y dar por acreditada la existencia de la cuenta especial a que se refieren los artículos 153.1 de la ley hipotecaria y 245 del Reglamento Hipotecario. Añade que la certificación aportada es tan inveraz como el extracto que la acompaña y que no se ha acreditado la apertura de la cuenta especial, ni se ha aportado la existencia de un documento que acredite la existencia de dicha cuenta y concluye que acreditada la inexistencia de la cuenta especial, la certificación del saldo es falsa, el saldo inexistente y la hipoteca nula por falta de obligación garantizada. Sin embargo olvida que la sentencia recurrida tras valorar detenidamente la prueba practicada señala que en la escritura de constitución de la hipoteca no se observa la inexistencia de ninguno de los elementos esenciales de modo que pueda considerarse nulo el contrato de hipoteca, ni que concurran defectos que permitan anularla, considera acreditada mediante la concurrencia de un documento público la realidad de la cuenta corriente, cuya presunción de veracidad no ha sido destruida de contrario. Finalmente concluye que ha quedado plenamente acreditado que la cuenta corriente se aperturó en la fecha de formalización de la escritura pública, es decir, el día 13 de noviembre de 1996, que la entidad bancaria notificó el saldo en los términos establecidos en el artículo 153 de la LH y por tanto se determinó correcta y adecuadamente el importe de la obligación garantizada y en consecuencia la certificación emitida reunía los requisitos legales.

   De lo dicho se deduce que la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudican, incurriendo en el defecto casacional de hacer supuesto de la cuestión al obviar en el recurso interpuesto los hechos declarados probados e intentando una nueva e imposible valoración en casación de la prueba practicada, lo que es contrario a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, con la consecuencia de que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis".

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 de la LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 5 del art. 483 y art. 473.3, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno con imposición de costas a la parte recurrente toda vez que abierto el trámite de puesta de manifiesto, la parte recurrida ha presentado escrito de alegaciones.

1. - NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Luis Francisco, contra la Sentencia dictada con fecha 4 de diciembre de 2003, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Quinta), en el rollo de apelación nº 3.762/2003 dimanante de los autos de juicio ordinario 264/2001 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de Utrera.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - Imponer las COSTAS a la parte recurrente.

4. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.