ATS 1/2000, 11 de Marzo de 2008

1. - La representación procesal de D. Trinidad, Dª Ángeles, D. Jose Ignacio, D Luis Pedro y otros, presentó el día 1 de julio de 2004, escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada con fecha 3 de diciembre de 2002, por la Audiencia Provincial de Lleida - Sección 2ª-, en el rollo de apelación nº 492/2001, dimanante de los autos de juicio de mayor cuantía num 201/1991 del Juzgado de Primera Instancia num 4 de Lleida.

2. - Mediante Providencia de 21 de julio de 2004, se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

3. - El Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de D. Trinidad, Dª Ángeles, D. Jose Ignacio, D Luis Pedro y otros presentó escrito ante esta Sala el día 30 de septiembre de 2004, personándose en concepto de recurrente. El Procurador D. Ignacio Cuadrado Ruescas en nombre y representación de Dª Rebeca, D Fidel, Dª Araceli y "J.Q.C. Patrimonial LLeida 2003

   S.L" presentó escrito en la misma fecha personándose en concepto de recurrida.

4. - Por Providencia de 18 de septiembre de 2007 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el 29 de enero de 2008, la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito de la misma fecha se manifestó conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

   HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Ignacio Sierra Gil de la Cuesta a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado la Sentencia ahora recurrida puso término a un juicio de mayor cuantía que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente en el momento de interponer la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere una cuantía superior a los veinticinco millones de pesetas -ciento cincuenta mil euros-, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, estableciendo dichas resoluciones que tal criterio, adoptado en Junta General de Magistrados celebrada con fecha 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

   El recurso extraordinario por infracción procesal se preparó al amparo de los ordinales 2º, 3º y 4º del art. 469 LEC, señalándose las siguientes infracciones: 1º) modificación realizada por los demandantes en la súplica de su escrito de demanda a través de la súplica del escrito de réplica. 2º) indeterminación del fallo de la sentencia en lo que respecta al cálculo de los intereses de la cantidad objeto de condena. 3º) presentación de la demanda sin acreditación de las indemnizaciones solicitadas e inadecuada admisión de la prueba pericial, infringiendo los arts. 503 a 507 LEC 1881, con el fin de probar la cantidad reclamada. 4º ) No admisión de la prueba propuesta en segunda instancia en lo que respecta a los recurrentes adheridos y que habían permanecido en rebeldía durante la tramitación de la primera instancia. 5º) recusación del perito designado por insaculación por su condición de yerno del procurador de la parte demandante.

   El escrito de interposición desarrolla las infracciones anunciadas en el escrito preparatorio articulando cinco motivos.

   El recurso de casación se preparó al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando que la cuantía del procedimiento supera ciento cincuenta mil euros, citando como infringidos los arts. 7, 392, 399, 403, 405, 438, 450, 451, 609, 1088 a 1091, 1094 a 1096, 1100 a 1104, 1107 a 1109, 1124, 1125, 1157, 1169, 1176, 1185, 1205, 1214 a 1216, 1218, 1249, 1250, 1253 a 1258, 1279, 1284, 1285, 1286, 1452, 1461, 1462, 1466, 1538 y 1902, todos ellos del Código Civil.

   El escrito de interposición se articula en torno a nueve motivos. En el primero denuncia falta de legitimación en relación a las sociedades demandantes "Jenlu, S.A." y " Elisenda de Moncada S.A.", al carecer de interés en el procedimiento por no haber sido parte en el contrato de permuta. Añade que, en todo caso, las aportaciones a las sociedades, en tanto deben constar de forma fehaciente y han de recaer sobre cosas tangibles y no sobre expectativas de derechos, serían nulas, citando como infringidos los arts. 36 y 38 de la Ley de Sociedades Anónimas. En el segundo motivo denuncia la infracción cometida por la Sentencia al apreciar mora en el cumplimiento de las obligaciones de los demandados. En este motivo y sobre la base de la infracción del art. 1282 CC, el recurrente cuestiona la interpretación que de los mismos realiza el Tribunal a quo,para señalar que son contratos independientes en los que no se hace depender la obligación de los comuneros de revertir las entidades pactadas a los cedentes, del cumplimiento del préstamo. Considera que el no cumplimiento en forma de la obligación de reversión se debió a la conducta de los demandantes, no habiendo otorgado valor la sentencia a los requerimientos realizados por el demandante D. Fidel y estimando que las sentencias estaban libres de cargas por aplicación de la doctrina del "arrastre selectivo". Según esta teoría la existencia de los dos embargos se anotarían sobre la finca que se adjudicase el comunero deudor. Concluye el impugnante que no ha existido incumplimiento por los demandados y que la única mora en la que podría haber incurrido la parte recurrente -demandada- sería el período de tiempo transcurrido entre el 30 de junio de 1983 y el 22 de marzo de 1984, fecha en la que el intento de cumplimiento de sus obligaciones por parte de la comunidad se plasma en la escritura notarial. En el motivo tercero se cuestiona la condena de los recurrentes por el incumplimiento de su obligación de entregar los pisos y locales con los acabados y las calidades previstas en la escritura de permuta. Mantiene que los pisos tenían los acabados predeterminados, entre los que no se encontraba ni el parquet en el suelo, ni el marmol en la cocina y las conexiones F.M. eran las fijadas por la normativa. Añade que si algunos comuneros tienen estos elementos es porque se lo han costeado y que, además, por tratarse de viviendas de protección oficial sujetas al examen del organismo correspondiente, no se hubiera expedido la cédula de calificación definitiva si los acabados no coincidieran con la memoria de calidades. Cita el art. 1091 CC como precepto infringido. En el motivo cuarto se denuncia la improcedente condena impuesta a los demandados a pagar la cantidad de 7.700.000 ptas -46.277,93 euros- por mora. El impugnante manifiesta que la obra fue terminada el 21 de junio de 1983, no pudiéndose expedir la certificación final de obra por el impago del préstamo concedido a la actora, Sra. Rebeca . Impugna la valoración probatoria que ha permitido al Tribunal a quo llegar a esta conclusión, contraria a las reglas de la sana crítica. Cita como preceptos infringidos los arts. 1101 y 1124 CC. En el motivo quinto denuncia la improcedente condena por las obras no realizadas en los locales. Considera que en el proyecto no se prevé en la planta baja la construcción de ocho cuartos de baño, sino las instalaciones de agua y desagüe para los cuartos de aseo, con un máximo de cuatro por planta. Cuestiona la valoración económica realizada por el perito Sr. Rogelio contabilizando partidas que no se hallaban previstas. En el motivo sexto cuestiona la improcedente condena a satisfacer el lucro cesante. Considera que la Sentencia no tiene en cuenta a la hora de fijar el lucro cesante, el incremento del valor de los pisos, cantidad que cubre con creces este concepto. En todo caso no ha existido incumplimiento de las obligaciones por los demandados pero aún habiendo nacido la obligación de indemnizar no existe lucro cesante e incluso se han obtenido beneficios directos a partir del alquiler de los locales. En el motivo séptimo se cuestiona el agrupamiento de los demandados realizado por la Sentencia de la instancia a la hora de establecer el fallo de la sentencia, denunciando una posible incongruencia de la Sentencia al darse situaciones en las que se llega a condenar a lo mismo al transmitente y al adquirente de una cuota en la comunidad o condenados que figuran repetidos en distintos grupos. De forma similar al anterior motivo, en el octavo se cuestiona la imposibilidad de cumplir el fallo, en cuanto a que éste sólo condena a otorgar la escritura de reversión al grupo de comuneros que otorgaron la escritura de permuta y continúan siendo propietarios y no a los terceros que, con posterioridad, han adquirido de los primitivos comuneros. En este mismo sentido, se considera ilógico que no se condene a aquellos que son propietarios de la porción que decidió transmitirles Dª Rebeca . En el motivo noveno y último se cuestiona la condena en costas.

   Utilizada por la parte recurrente la vía del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 respecto del recurso de casación dicho cauce es el adecuado habida cuenta que el procedimiento se tramitó en atención a su cuantía, superando la misma la suma exigida por la LEC 2000, siendo por tanto la Sentencia susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2. - El recurso extraordinario por infracción procesal en cuanto a los motivos 1º, 3º,4º y 5º, incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento.

   A estos efectos conviene recordar que la indefensión invocada por el recurrente, ha de ser una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal, que, de un lado obliga a la parte que la alega a la debida diligencia, desterrando la pasividad, el desinterés, la desidia o la impericia, y de otro impone la presencia de un resultado verdaderamente lesivo para la plenitud de sus derechos de defensa, con auténtica limitación o menoscabo de ellos, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional contenida en la STC 52/998, que cita las SSTC 1/96, 167/88, 212/90, 87/92 y 94/92), que no toda irregularidad u omisión procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como indica la STC 217/98, el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito (SSTC 205/91, 139/94 y 164/96, 198/97,100/98 y 218/98, entre otras).

   La aplicación de la doctrina expuesta, recogida en numerosísimos autos de esta Sala ( entre los más recientes de 8/5/2007, 22/5/2007, 17/7/2007, en recursos números 1289/2004, 2286/2004 y 2272/2003) lleva a concluir la ausencia de indefensión material en el procedimiento objeto de litigio. Así respecto a la infracción invocada en el primer motivo referente a la alteración del suplico de la demanda operada por el escrito de réplica no puede olvidarse que, como precisa la Sentencia de esta Sala de 13 de diciembre de 2000 (recurso 3096/95 ), el art. 548, párrafo segundo de la LEC de 1881 admitía que en los escritos de réplica y dúplica del juicio de mayor cuantía se pudieran ampliar, adicionar o modificar las pretensiones y excepciones que se hubiesen formulado en la demanda y contestación, siempre sin alterar las que fueran objeto principal del pleito, supuesto que se ha respetado en la presente litis en la que se han introducido algunas pretensiones - en el apartado 1º del suplico al reconocer la carga consistente en la hipoteca constituida por "La Caixa" y precisando el adjudicatario del local comercial y en apartado 3º limitando la indemnización por mora a los demandantes Dª Araceli, Dª Rebeca y D. Fidel - que han complementado la causa de pedir sin alterar esencialmente la misma y que, en cualquier caso, ninguna indefensión puede ocasionar, desde el momento en que la parte demandada disponía del trámite de dúplica y de toda la fase probatoria para articular su defensa frente a las modificaciones realizadas en el petitum de la demanda. De igual forma y en relación a la infracción señalada en el motivo tercero -defecto en el modo de proponer la demanda al no acreditar las cantidades solicitadas como indemnización por los perjuicios causados por no haber entregado a los cedentes los pisos y plazas de aparcamiento y admisión indebida de la prueba pericial tendente a acreditar el importe de las indemnizaciones- se ha de negar cualquier atisbo de indefensión, porque tal cantidad se fijó, de forma orientativa, teniendo en cuenta el documento num 5 de la demanda que fue incluso objeto de impugnación y que, en todo caso, impide cuestionar que se haya reclamado una cantidad no ajustada "a ningún tipo de patrón u orden". Por otro lado, examinadas las actuaciones correspondientes al ramo de prueba de la parte actora, el recurrente no realizó ningún tipo de impugnación a la admisión prueba pericial propuesta por la actora y que tenía por objeto determinar los perjuicios habidos por la retención de los pisos a entregar -pericial segunda- pues sus escritos impugnatorios se dirigieron a impugnar la admisión de la otra pericial propuesta por la actora -pericial primera, folios 984 y 986 de la actuaciones de primera instancia-.

   El cuarto motivo del recurso deberá correr la misma suerte inadmisoria. En él, la parte pretende partir de un supuesto diferente al establecido definitivamente por el auto de 12 de noviembre de 2002 de la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Lérida . Dicha resolución, frente al criterio sostenido por el recurrente, considera que ninguno de los demandados ha mantenido una posición de rebeldía procesal involuntaria al no haber sido ninguno emplazado por edictos, siendo esta razón, de acuerdo a la interpretación realizada del art. 862.5 LEC 1881 y compartida por el recurrente, la que impide que puedan proponer prueba. En todo caso, la prueba solicitada en nada alteraría el resultado de la sentencia, que en su Fundamento Duodécimo determina que los comuneros que enajenaron sus cuotas no quedan liberados de su obligación de reversión al no haberse verificado una cesión de contrato por falta de consentimiento de los acreedores, careciendo de relevancia la prueba (STS de 4 de julio de 2007 ).

   En igual sentido y en relación al quinto motivo -recusación del perito por su condición de yerno del procurador de la actora-, la carencia de manifiesto es evidente si se atiende a la providencia dictada en primera instancia el 30 de abril de 1996 -folio 1603 de las actuaciones de primera instancia- donde de forma terminante se inadmite de plano el incidente de recusación por no encontrarse la relación de parentesco del perito con el procurador de la parte contraria, entre las causas legítimas de recusación previstas en el artículo 622 LEC 1881. Tal criterio, a todas luces correcto al amparo de la legislación entonces vigente, no fue cuestionado, en cuanto a su argumentación jurídica, limitándose el recurrente en sus actuaciones posteriores a mantener la recusación sin haber impugnado concretamente la providencia antes referida..

   En cuanto a la segunda infracción invocada -indeterminación del fallo de la Sentencia en lo relativo al cálculo de los intereses a los que han resultado condenado los demandados- su solicitud expresa en la fase de apelación y, al parecer, no atendida en la resolución, debió conducir necesariamente a la petición de complemento de la resolución judicial, cauce no agotado por el recurrente, incurriendo en la causa de inadmisión por preparación defectuosa del recurso contemplada en el ordinal 1º del art. 473.2 de la LEC, en relación con su artículo 469.2 no pudiendo entenderse cumplido el requisito de denuncia previa establecido en el precepto antes indicado. No se puede olvidar que el recurso extraordinario por infracción procesal constituye un último remedio, excepcional, que la LEC establece para suscitar cuestiones de naturaleza adjetiva, por ello le exige una constante diligencia a la parte para, durante el proceso, corregir, planteando a través de los medios a su alcance establecidos en cada momento del procedimiento, todas estas cuestiones, incluso después de las sentencias, ya que no podemos olvidar que el art. 215 permite, por vía de subsanación y complemento, corregir supuestos puntuales de incongruencia omisiva y el recurrente -que no pidió subsanación o complemento del fallo en ningún momento- tiene la carga, impuesta por el art. 470.2 LEC 2000, de manifestar en su escrito preparatorio no sólo aquellas circunstancias en las que pedida la subsanación de la falta le fue denegada, sino también aquéllas por las que no lo hizo, sin que la omisión absoluta relativa a la observancia de este requisito pueda ser, sin más, interpretada en el sentido de que la parte no tuvo ocasión de hacerlo. Este criterio ha sido recogido por numerosos autos de esta Sala, (autos de fechas 24/4/2007, 23/1/2007 y 25/7/2006 en recursos 2383/2003, 967/2003 y 3071/2003) y determinan la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal cuando, incluso en sus escritos alegatorios iniciales - contestación y dúplica -, nada objetó a esa pretendida indeterminación a la hora de computar los intereses exigidos.

3. - Comenzando el análisis del recurso de casación por el motivo 9º y en cuanto a que se cuestiona la imposición de costas, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2. 2º, de la LEC 2000, en relación con el art. 477.1 de la misma Ley, por cuanto a través del mismo plantear una cuestión de carácter procedimental.

   En relación con este punto, conviene indicar que las normas que regulan la condena al pago de las costas han de considerarse de naturaleza procesal, y se ha reiterado en numerosos Autos que en ningún caso son aptas para fundar el recurso de casación, por exceder del ámbito de éste las cuestiones procesales. Es más, abundando en tal cuestión, debe dejarse sentado que tampoco las normas sobre costas pueden ser invocadas por medio del recurso extraordinario por infracción procesal. No todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario, ni en el régimen provisional regulado en la Disposición final 16ª de la LEC 2000, ni siquiera en el mas amplio del articulado (arts. 468 y siguientes), que tiene todavía pospuesta en parte su vigencia (vid. Disp. final 16ª, apartado 2); además es imprescindible, aparte la recurribilidad de la sentencia, que la vulneración de la norma procesal sea incardinable en alguno de los motivos tasados en el art. 469.1 LEC 2000, en ninguno de los cuales tiene encaje adecuado la infracción de los artículos sobre costas, dado que el pronunciamiento relativo a éstas no se regula en la ley de enjuiciamiento dentro de las normas sobre las resoluciones judiciales, en los arts. 206 a 215, sino que es tratado en diferente Libro de la LEC 2000 (Libro II, Título I, Capítulo VIII, arts. 394 a 398 LEC 2000 ), donde se establecen las disposiciones relativas a "la condena en costas", que, evidentemente, no tienen cabida en el motivo segundo, del art. 469.1 LEC 2000, referido únicamente a normas reguladoras de la sentencia, ni tampoco en el motivo tercero del mismo precepto, atinente a normas que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad o hubiere podido producir indefensión; obviamente la falta de un motivo en que tenga encaje la vulneración de las normas sobre costas es razón bastante para considerar que el legislador ha optado por excluir del recurso extraordinario procesal la verificación de la aplicación de los preceptos correspondientes, ni siquiera para el control del criterio objetivo, único que la jurisprudencia de esta Sala venía admitiendo como susceptible de fiscalización a través del recurso de casación bajo el régimen de la LEC de 1881, pues ya era reiterada la doctrina sobre la exclusión de toda revisión del criterio subjetivo, en orden a la concurrencia o no de circunstancias relativas a temeridad o buena fe, para atemperar el criterio objetivo, sustentar la condena o relevar de la misma en los casos regidos por el criterio subjetivo. La exclusión del recurso extraordinario por infracción procesal es, por otra parte, acorde con el reforzamiento de la naturaleza instrumental del proceso, por ello no es de extrañar que cuestiones adjetivas de tanta amplitud como las correspondientes a la ejecución, no puedan acceder a este medio de impugnación, es más, incluso están excluidas como regla general del recurso de apelación (cfr. art. 562.1 LEC 2000 ); de ahí que sea coherente con este sistema de recursos el que se exceptúe del extraordinario procesal la denuncia de vulneraciones de las normas reguladoras de las costas. Corrobora esta conclusión la explícita previsión del recurso de apelación sobre costas, en el art. 397 LEC 2000, de modo que la LEC 1/2000, de 7 de enero, ha optado porque la función de unificación que corresponde a los órganos jurisdiccionales no vaya mas allá del ámbito de cada Audiencia Provincial, a través de las resoluciones que dicten en grado de apelación; asimismo esa expresa referencia al recurso de apelación en materia de costas, sin mención del recurso extraordinario patentiza que sólo se contempla el devolutivo ordinario. Tales criterios han sido recogido por numerosos autos de esta Sala ( entre los más recientes, autos de 19 de junio de 2007 y 10 de julio de 2007 en recursos 1359/2004 y 2102/2004) que aplicados al presente caso determinan la improcedencia del recurso de casación para la denuncia de las infracciones referentes a las costas procesales.

   Los motivos 1º, 7º y 8º recurso de casación incurre en la misma causa de inadmisión prevista en el art. 483.2. 2º, en relación con el art. 477.1 de la LEC 2000 por interposición defectuosa al plantearse a través del recurso de casación cuestiones que exceden de su ámbito, como es la referida a la falta de legitimación -motivo 1º- o la imposibilidad por incongruencia de ejecutar el fallo de la Sentencia -motivo 7º y 8º-.

   A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000

   , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", como señala la Exposición de Motivos de la LEC 2000, que directamente alude a que "las infracciones de leyes procesales" quedan fuera de la casación. El régimen de recursos de la nueva LEC 2000 no es, en absoluto, coincidente con la distinción entre "infracción de ley" y "quebrantamiento de forma", establecida inicialmente en la LEC de 1881, no pudiendo limitarse el recurso extraordinario por infracción procesal a los vicios "in procedendo" y atribuir el control de los vicios "in iudicando" al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe éste último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva a la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las "cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación -falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, sino comprensivo también de las normas referidas a la legitimación, en cuanto constituye un presupuesto vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar, e igualmente de las que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de tal modo que los aspectos atinentes a la legitimación (ordinaria o extraordinaria) la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma (AATS, entre otros de 31/1/2007, 5/6/2007 y 10/7/2007 en recursos num. 2194/2003, 2584/2003 y 1748/2002 ). Tales razonamientos determinan la imposibilidad de plantear a través del recurso de casación cuestiones atinentes a la legitimación o a defectos de la normas que regulan la formación de la sentencia, que por su carácter adjetivo deberían haberse articulado a través del correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal.

   En todo caso, en cuanto a que el motivo 1º denuncia la infracción de los arts. 36 y 38 LSA - nulidad de las aportaciones a las sociedades sobre expectativas de derechos- y el motivo 2º la vulneración del art. 1282 C.C, cuestionando la interpretación que de los contratos de permuta y préstamo ha realizado la Sentencia, el recurso incurre en la causa de inadmisión de fundamentar la interposición en infracciones legales diferentes a las indicadas en la preparación (art. 483.2 en relación con los arts. 481.1 y 479. 3 de la LEC 2000 ), por cuanto tales artículos no fueron anunciados en el escrito de preparación, habiendo recaído ya numerosos Autos de esta Sala sobre la necesidad de indicar en el escrito de preparación la infracción legal a que se refiere el art. 479 LEC 2000, exigencia que resulta asimismo precisa para conocer la exacta pretensión impugnatoria, que debe quedar delimitada en la fase inicial del recurso, de modo que en la interposición del mismo se argumentará sobre las vulneraciones normativas que se dejaron especificadas en el escrito preparatorio (o parte de ellas, pero no sobre otras), según se desprende del propio art. 481.1 de la LEC 2000, cuando se refiere a que "se expondrán ... sus fundamentos", precepto que necesariamente ha de ponerse en relación con el reiterado art. 479, apartados 2, 3 y 4 de la LEC 2000 y que, en correcta técnica casacional, implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas sustantivas, de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, pero siempre con referencia a las infracciones previamente invocadas en el escrito de preparación (nunca distintas), sin que la omisión de la cita de norma infringida en la preparación sea subsanable a través del escrito de interposición del recurso de casación, siendo ya un criterio reiterado de esta Sala que la constancia de los presupuestos de recurribilidad la debe ofrecer el recurrente al preparar el recurso, permitiendo al tribunal encargado de velar por su observancia comprobar su efectivo cumplimiento y decidir, en consecuencia, sobre la procedencia de la preparación; y como tales presupuestos que son no sólo deben concurrir, sino también se debe acreditar su concurrencia dentro del término que el legislador establece para ese trámite procesal, sin que, por lo tanto, su falta pueda ser subsanada con posterioridad, pues no se está ante un cumplimiento incompleto respecto del que la parte haya manifestado su voluntad -expresa o tácita- de cumplir los requisitos exigidos por la ley, sino ante la falta total de cumplimiento del presupuesto de expresar la infracción de normas sustantivas que abre la vía de recurso. Y si la doctrina constitucional enseña que los requisitos y presupuestos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino simples instrumentos para conseguir una finalidad legítima, de tal modo que es preciso ponderar la entidad real de los defectos apreciados en relación con la sanción que acarrea (cf. SSTC 172/95, 108/2000, 193/2000 y 79/2001, entre otras), también enseña que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir con tales requisitos y presupuestos procesales, ni con la improrrogabilidad de los plazos procesales y el deber de cumplirlos (cf. SSTC 1/89, 311/85, 16/92, y 41/92, entre otras ).

   Los motivos 2º, 3º,4º,5º y 6º del recurso incurren en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 por alterar la base fáctica de la Sentencia.

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una correcta técnica casacional implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi resultaba soslayada en el mismo. Pues bien, la falta de ajuste a lo previsto en el art. 483.2.2º LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del "ius litigatoris", de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   Conviene recordar en este punto que la exigencia de una correcta técnica casacional deriva de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC, por cuanto la parte recurrente parte, sin citar la regla interpretativa del art. 1282 C.C . en su escrito preparatorio, de considerar errónea la interpretación que de los contratos de permuta y préstamo, realiza el Tribunal a quo,para señalar que son contratos independientes en los que no se hace depender la obligación de los comuneros de revertir las entidades pactadas a los cedentes del cumplimiento del préstamo. Considera que el no cumplimiento en forma de la obligación de reversión se debió a la conducta de los demandantes, no habiendo otorgado valor la sentencia a los requerimientos realizados por el demandante D. Fidel y estimando que las sentencias estaban libres de cargas por la aplicación de la doctrina del "arrastre selectivo", según la cual, la existencia de los dos embargos se anotarían sobre la finca que se adjudicase el comunero deudor y no a las fincas objeto de reversión -motivo 2º-. Mantiene que los pisos tenían los acabados predeterminados entre los que no se encontraba ni el parquet en el suelo, ni el mármol en la cocina y, además, las conexiones F.M. eran las fijadas por la normativa. Añade que si algunos comuneros tienen estos elementos, es porque se lo han costeado y que, además, por tratarse de viviendas de protección oficial, sujetas al examen del organismo correspondiente, no se hubiera expedido la cédula de calificación definitiva si los acabados no coincidieran con la memoria de calidades -motivo 3º-. Cuestiona, de igual forma, la condena realizada por mora, señalando que la obra fue terminada el 21 de junio de 1983, no pudiéndose expedir la certificación final de obra por el impago del préstamo concedido a la actora, Sra. Fidel, impugnando la valoración probatoria que ha permitido al Tribunal a quo llegar a esta conclusión, contraria a las reglas de la sana crítica. Considera que en el proyecto no se prevé en la planta baja la construcción de ocho cuartos de baño, sino las instalaciones de agua y desagüe para los cuartos de aseo, con un máximo de cuatro por planta. Cuestiona, además, la valoración económica realizada por el perito Don. Rogelio contabilizando partidas que no se hallaban previstas -motivos 4º y 5º-. Por último mantiene que es improcedente la condena a satisfacer el lucro cesante porque la Sentencia no tiene en cuenta, a la hora de fijar este concepto, el incremento del valor de los pisos, cantidad que cubre con creces este concepto. En todo caso no ha existido incumplimiento de las obligaciones por los demandados pero aún habiendo nacido la obligación de indemnizar, no existe lucro cesante e incluso se han obtenido beneficios directos a partir del alquiler de los locales. Sin embargo, con tal argumentación el recurrente prescinde del planteamiento de la Sentencia, que en uso de su facultad de valoración de los hechos, concluye que no se hizo depender la obligación de los comuneros de revertir las entidades pactadas a los cedentes del cumplimiento del contrato de préstamo, que no hubo "mora accipiendi" y sí del deudor porque el intento de cumplimiento de la obligación de los comuneros se produjo por el acta notarial de 22 de marzo de 1984 cuando se había pactado la entrega el 30 de junio de 1983 a lo que se une el hecho de que pesaba un embargo desconociéndose si iba a gravar a las entidades a revertir y que para que pudiera ser aplicable el art. 399 C.C . tendría que existir una división de la copropiedad, desconociéndose si estaba proyectada. Considera que a fecha 30 de junio los demandados -hoy recurrentes- no cumplían su obligación de entregar los pisos y locales como se había estipulado, estando las obras inacabadas y con calidades deficientes. Por último también considera acreditado la existencia de lucro cesante por la no entrega en plazo de los pisos y plazas de parquing, habiéndose determinado correctamente el importe de los alquileres y reduciéndose la cantidad peritada atendiendo al hecho de que no puede presumirse que todos los inmuebles puedan estar alquilados todo el tiempo. De esta forma la alteración de estas conclusiones fácticas sólo pondría sustentarse, realizando una nueva revisión de la valoración probatoria efectuada, supuesto que excede del ámbito actual del recurso de casación.

   En la medida en que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudica, omitiendo los razonamientos de la Sentencia recurrida que desvirtúan las pretensiones del hoy recurrente, con la consecuencia de que no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, sino que se está realizando lo que se conoce como supuesto de la cuestión o petición de principio, que consiste en una visión subjetiva e interesada de asunto, alterando la base fáctica tenida en cuenta por la sentencia, siendo aquél un presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica a la que antes nos hemos referido; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis".

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, sin que las alegaciones que realiza la parte recurrente en su escrito de 29 de enero de 2008 desvirtúen lo expuesto, y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 de la LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 5 del art. 483 y art. 473.3, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. - NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de D. Trinidad, Dª Ángeles, D. Jose Ignacio, D Luis Pedro y otros, contra la Sentencia dictada con fecha 3 de diciembre de 2002, por la Audiencia Provincial de Lleida -Sección 2ª -, en el rollo de apelación nº 492/2001, dimanante de los autos de juicio de mayor cuantía num 201/1991 del Juzgado de Primera Instancia num 4 de Lleida.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - IMPONER las costas a la parte recurrente.

3. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación a las partes recurrente y recurrida comparecidas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.