ATS, 18 de Diciembre de 2008
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2008:14278A |
| Número de Recurso | 1345/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil ocho.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS SOUTO PRIETO HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Pontevedra se dictó sentencia en fecha 18 de mayo de 2007, en el procedimiento nº 36/2007 seguido a instancia de Dª Margarita contra TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. (TRAGSA) y XUNTA DE GALICIA -CONSEJERÍA DE MEDIO RURAL-, sobre cesión ilegal, que estimaba la excepción de falta de acción y sin entrar en el fondo del asunto desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 27 de febrero de 2008, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 5 de mayo de 2008 se formalizó por el Letrado de la Xunta de Galicia D. Fernando Jorge Mora en nombre y representación de la XUNTA DE GALICIA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de noviembre de 2008 acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (SSTS de 27 y 28 de enero de 1992, R. 824/1991 y 1053/1991, 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997, R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996, 23 de septiembre de 1998, R. 4478/1997, 7 de abril de 2005, R. 430/2004, 25 de abril de 2005, R. 3132/2004, y 4 de mayo de 2005, R. 2082/2004 ).
La actora viene prestando servicios para TRAGSA desde el 1.4.1999, mediante sucesivos contratos temporales de obra o servicio determinado con el objeto de gestionar las subvenciones comunitarias servicio forestal en las diferentes anualidades. El último contrato tuvo una duración del 2 de enero al 11 de junio de 2006, fecha en que la actora causó baja en la empresa atendiendo al llamamiento efectuado por la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia para ocupar un puesto de interino grupo B, en el distrito ambiental I, dependiente de la Dirección Xeral de Montes e Industrias Forestales. La demandante presentó demanda el 15.5.2006 interesando que se declarase la existencia de cesión ilegal y el reconocimiento del derecho a adquirir la condición de trabajadora indefinida de la Xunta de Galicia. La demanda fue desestimada en la instancia al apreciar el juez de lo social la excepción de falta de acción como consecuencia del carácter constitutivo de las sentencias de cesión ilegal y puesto que el contrato de trabajo con la empresa cedente ya estaba extinguido. La sentencia recurrida ha revocado el fallo y estima íntegramente la demanda, declarando la condición de la actora de trabajadora indefinida de la Xunta de Galicia, Consellería de Medio Rural, y absolviendo a la codemandada TRAGSA.
El letrado de la Xunta de Galicia no discute en casación para la unificación de doctrina la existencia de cesión ilegal, por lo que es innecesario describir las condiciones de prestación de servicios de la actora. Lo que denuncia dicho letrado es, por una parte, que la acción de fijeza electiva debe ejercitarse necesariamente mientras subsista la cesión y no mientras se mantenga la relación laboral, como dice la sentencia recurrida. Y, por otra parte, imputa a la sentencia el error de considerar que la actora mantiene una relación laboral vigente con la Administración demandada tras causar baja voluntaria en TRAGSA, pues lo acreditado es su nombramiento como interina para la cobertura de una plaza vacante. A este respecto, la sentencia hace dos razonamientos: 1) sin desconocer la doctrina jurisprudencial sobre la exigencia de que subsista la situación de cesión ilegal cuando se ejercita la pertinente acción, la Sala afirma que en este caso subsiste la cesión ilegal porque la demandante mantiene una relación laboral vigente con la Consellería tras la celebración del nuevo contrato y pide además que se reconozca su derecho a ser declarada trabajadora de la empresa cesionaria, no de la cedente; y 2) el razonamiento se completa con la calificación de nulidad del nombramiento temporal de interina, porque la demandante mantiene una relación laboral indefinida con la Xunta de Galicia desde el 1.4.1999 como consecuencia de que ha venido realizando su trabajo dentro del círculo rector y bajo la dirección directa del organismo codemandado; extremo que como se ha dicho no es objeto de este recurso.
La sentencia alegada de contraste es la de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, de 1 de marzo de 2006, en la que se discute si tiene acción la parte demandante para instar la declaración de cesión ilegal cuando esta situación ya no subsiste. En concreto, el actor fue contratado con carácter indefinido por el Consorcio para la unidad territorial de empleo y desarrollo local y tecnológico "Mágina Norte" el 1.10.2002, con la categoría de personal administrativo. Entre los meses de octubre de 2002 y octubre de 2004 prestó servicios en la Dirección Provincial del Servicio Andaluz de Empleo de Jaén, y a partir del 29.10.2004 retornó a su puesto de administrativo en la sede de la empleadora. Presentó reclamación previa ante el consorcio demandado el 30.12.2004 y ante el SAE el 3.1.2005 interesando la declaración de que había sido cedido ilegalmente a este último organismo y el reconocimiento del derecho a ser trabajador fijo. La sentencia desestima la demanda siguiendo el criterio doctrinal de que la acción de fijeza electiva del art. 43.3 ET ha de ejercitarse necesariamente "mientras subsista la cesión".
Debe apreciarse falta de identidad entre las sentencias comparadas porque en la recurrida se acreditan dos circunstancias que no constan en la sentencia de contraste, como son que la reclamación previa se interpone el 24.4.2006 (según queda el correspondiente hecho probado tras rectificarlo la Sala a instancia de la parte actora), y que la demandante solicita la baja en la empresa el 8.6.2006 "atendiendo al llamamiento de la Consellería del Medio Rural", que le ofrece la ocupación interina de una plaza de titulado medio (grupo B) y para la cual es nombrada efectivamente el 12.6.2006. Por el contrario, lo único probado en la sentencia de contraste es que el actor está dos años prestando servicios en la sede del Servicio Andaluz de Empleo y es a los dos meses de su reincorporación al centro de trabajo originario cuando interpone la oportuna reclamación previa frente a dicho organismo. Las alegaciones de la parte recurrente no pueden compartirse porque se fundan en que la reclamación previa se formula el 24.6.2006, cuando lo cierto es que la sentencia recurrida modifica ese dato en el apartado b) del primer fundamento de derecho y deja constancia de que fue interpuesta el 24.4.2006, con lo cual la única argumentación de la recurrente queda sin sustento fáctico.
En cuanto al punto relativo a si el nombramiento de la actora es efectivamente funcionarial o se trata de un contrato de trabajo temporal para la cobertura de una plaza vacante, no se plantea en la sentencia de contraste, por lo que no hay identidad con la sentencia recurrida y la parte recurrente no alega tampoco sentencia alguna para este motivo. SEGUNDO.- De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas por no tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Xunta de Galicia D. Fernando Jorge Mora, en nombre y representación de la XUNTA DE GALICIA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 27 de febrero de 2008, en el recurso de suplicación número 3896/2007, interpuesto por Dª Margarita, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Pontevedra de fecha 18 de mayo de 2007, en el procedimiento nº 36/2007 seguido a instancia de Dª Margarita contra TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. (TRAGSA) y XUNTA DE GALICIA -CONSEJERÍA DE MEDIO RURAL-, sobre cesión ilegal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
