ATS, 18 de Diciembre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Diciembre 2008 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil ocho.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. BENIGNO VARELA AUTRÁN HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 10 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2006, en el procedimiento nº 251/06 seguido a instancia de D. Fermín contra VITAFARMA, S.L., sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 17 de diciembre de 2007, que desestimaba el recurso interpuesto por la parte demandada y estimaba el interpuesto por el actor y, en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 26 de junio de 2008 se formalizó por el Letrado D. Fernando Carlos Ruiz Onetti en nombre y representación de VITAFARMA, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 16 de octubre de 2008 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 17 de diciembre de 2007, (Rec. 997/07), y auto de aclaración de 19 de febrero de 2008, conoce del despido de un trabajador, vinculado mediante una relación laboral de carácter especial de representante de comercio, con efectos 16.2.2006, y que fue reconocido como improcedente por la empresa, consignando en el Juzgado al día siguiente, la cantidad de 19.824,46 # en concepto de indemnización, lo que, dada la antigüedad de aquel, equivalía a tomar por base un salario diario de 27,44 #. La sentencia de instancia, estimó parcialmente la demanda, accediendo a la mayor indemnización pedida - 54.635,89 # -, superior a la consignada pero denegando el abono de los salarios de tramitación.
Recurrida en suplicación por ambas partes, se debate en primer lugar, cuales han de ser los ingresos a computar durante los dos años anteriores al despido a los efectos de obtener el salario mensual, en tanto éste se calcula en base al "promedio de ingresos obtenidos los dos años anteriores al despido..", según lo establecido en el art 10.3 del RD 1438/85, de 1 de agosto, concurriendo la circunstancia que el trabajador pasó gran parte de los últimos 24 meses en situación de IT. La Sala de Suplicación, tras exponer las diferentes soluciones interpretativas, opta por excluir el periodo de IT, con lo que los 24 meses precedentes al despido serían sólo aquellos en que hubo prestación efectiva de trabajo. Por lo que se refiere al abono de los salarios de tramitación, argumenta que es evidente que la diferencia entre lo consignado y lo debido es importante, considerando que no se trata de un error excusable, pues de todas las opciones interpretativas del citado art 10.3, la empresa hace el cómputo de la forma que no sólo es más perjudicial para el trabajador, sino la que más se aparta de una interpretación literal y razonable del precepto, pues de haber optado por ésta hubiera incluido además de lo recibido de la empresa lo percibo como prestación de IT, que también forma parte de los ingresos obtenidos como consecuencia de la relación laboral. En conclusión, se mantiene el importe de la indemnización en la cuantía señala por el juzgador a quo y se incluye la condena al abono de los salarios de tramitación.
Disconforme con el fallo anterior, se alza la mercantil en casación unificadora, articulando el recurso a través de dos motivos y seleccionando una sentencia de contraste para cada uno de ellos.
Como es obligado, por imperativo del artículo 217 de la ley de Procedimiento Laboral, lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, la Sala ha reiterado que la contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales, siendo preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". También se ha dicho que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ).
De conformidad con la anterior doctrina, y tal y como se anticipaba en la precedente providencia, ninguna de las sentencias propuestas de contraste es contradictoria con la recurrida.
El primer motivo del recurso, se plantea respecto a la formula de cálculo del salario y los conceptos salariales que deben incluirse a los efectos del cómputo de la indemnización de despido, de un representante de comercio, que estuvo un periodo de baja en los 24 meses anteriores, invocando como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 29 de junio de 2007 (Rec. 609/07 ).
La referencial, con revocación de la sentencia de instancia, declara la improcedencia del despido, de un representante de comercio, al que se le imputaba la transgresión de la buena fe contractual al realizar un viaje al amparo de una baja médica de incapacidad. Consta que el trabajador, durante el año 2006, solicitó en dos ocasiones autorización para realizar un viaje que tenía proyectado y contratado entre los días 2 y 13 de noviembre, autorización que le fue denegada por la empresa porque ya había disfrutado del periodo de vacaciones reglamentario. El actor causó baja por incapacidad temporal del 31 de octubre al 22 de noviembre de 2006, con el diagnóstico de trastorno adaptativo mixto, y el médico le recomendó solicitar autorización a la inspección medica para viajar, por considerarlo conveniente para su recuperación y que le fue concedida, realizando el viaje. La Sala de Suplicación acepta la revisión del relato fáctico en relación con el salario pues del extracto general de liquidación de las comisiones se deriva que aquellas ascendieron y así lo admite la demandada a la suma de 38.926,10 # durante los cuatro trimestres del año 2005 y a la de
31.040,16 # durante el año 2006, lo que promediando aquellas comisiones entre los últimos 24 meses trabajados por el actor, anteriores al despido, arroja un salario regulador de 2.915,25 #. Y seguidamente declara la improcedencia del despido. En este supuesto se solicitó, que el cálculo de la posible indemnización de despido se efectue conforme a las reglas establecidas en el art 10.3 RD 1438/1985, razonando la sentencia que el salario mensual se calculara en base al promedio de los ingresos obtenidos en los años anteriores y conforme a la revisión fáctica, siendo el salario a computar el del momento del despido.
De la comparación efectuada se desprende, tal y como se anticipaba en la precedente providencia, que no concurre la invocada contradicción, al ser diferentes los supuestos contemplados y los debates suscitados. En el caso de autos, la empresa reconoció la improcedencia del despido y consignó la indemnización [que resultó ser inferior a la devengada], planteándose qué ingresos debían computarse a los efectos de la determinación del salario mensual, puesto que el trabajador, representante de comercio, estuvo de baja del 21 de octubre de 2003 a 10 de marzo de 2005, fecha en que fue dado de alta con propuesta de incapacidad permanente que después le fue denegada, reincorporándose el 18 de mayo, y el 16 de febrero de 2006 se le comunica la extinción. Por el contrario, en el caso de la referencial no se produce dicho reconocimiento ni por tanto la infra consignación de la indemnización, y lo que se debate es la procedencia del despido disciplinario de un trabajador, también representante de comercio, al que se le imputaba haberse ido de viaje durante una situación de IT [ situación en la que permaneció 22 días ]. Esto supone, que la cuestión ahora suscitada no es objeto de un especial debate en la de contraste, en la que no se plantea, si en el supuesto de suspensión de la relación laboral durante el periodo a computar procede obviar dicho periodo y obtener el promedio de las retribuciones percibidas en los últimos 24 meses de trabajo efectivo, y en la que simplemente peticiona que el cálculo se haga conforme a los establecido en el art 10.3 del RD 1438/1985, incluyendo en los haberes el importe de las comisiones. Por ello no pueden establecerse términos de comparación ni afirmar que las resoluciones sean contradictorias, pues la especifica problemática planteada en el caso de autos, relativa a si deben computarse o no los ingresos obtenidos durante la IT a la hora de efectuar el promedio de los 24 meses anteriores al despido es ajena a la alegada.
Y estos razonamientos no han quedado desvirtuados por las alegaciones de la recurrente realizadas en trámite de inadmisión, y en las que se insiste en la contradicción existente pues en una se aplica el paréntesis por los días de IT y en la otra no. Es sabido que la contradicción exige una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales y cuya identidad ha de establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate se haya planteado en Suplicación (entre las más recientes, SSTS 19/05/08 -rcud 98/07-; 20/05/08 -rcud 1837/07-; 28/05/08 -rcud 2790/06-; y 28/05/08 -rcud 1280/07 -). Y ya se ha indicado que esta exigencia no se cumple, a lo que se une que tampoco presenta ninguna semejanza la duración de los periodos de IT ni por tanto los efectos en el cálculo del salario respecto a las comisiones. Por otra parte, no son atendibles las apreciaciones sobre la eventual existencia de una vulneración del derecho a la tutela judicial, al ser constante y conocida la doctrina constitucional sobre la satisfacción de dicho derecho fundamental mediante una resolución de inadmisión de un recurso suficientemente motivada.
En el segundo motivo, se plantea la exoneración de los salarios de tramitación al considerar que existe un error excusable en la infracotización de la indemnización.
Se invoca como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia Castilla y León, sede Valladolid, de 27 de enero de 2004 (rec. 2851/03). En este supuesto, se debate el importe del salario mensual a los efectos del cálculo de la indemnización y su efecto sobre la exoneración de los salarios de tramitación, en un supuesto en que la empresa reconoció la improcedencia del despido y consignó la indemnización, de un trabajador con relación laboral común, que percibía una retribución fija y por comisión y permaneció de baja por incapacidad durante la práctica totalidad del año inmediatamente anterior a la extinción contractual. La empleadora, a los efectos del cálculo, estimó que el salario debía ser fijado atendiendo exclusivamente al devengado en el momento del despido - mes anterior - sin tomar en consideración cantidad alguna en concepto de comisiones u otros conceptos variables al no haberse devengado cuantía alguna en el año inmediatamente anterior al despido. Argumento que es rechazado por la Sala al entender que en los supuestos de suspensión contractual, en los que no existe salario propiamente dicho, debe tomarse en consideración el que teóricamente habría devengado de estar activa la relación laboral, por lo que las comisiones y otros conceptos variables, que estuvo percibiendo hasta la fecha de IT, han de computarse y en atención a los devengos variables del año anterior a la IT, por lo que revoca la sentencia de instancia, reduciendo el importe de la indemnización fijada por el juez a quo. En cuanto al tema de los salarios de tramitación, exonera a la mercantil del abono de los mismos, al entender que el error es excusable en cuanto tuvo por causa una discrepancia no caprichosa sobre la cuantía a tomar en consideración como módulo de cálculo y la interpretación empresarial - cálculo sobre el salario fijo devengado en el mes anterior al despido, al no haberse percibido cantidad alguna por conceptos variables en el año anterior - no es ajena a toda pauta de racionalidad.
De la comparación efectuada se desprende que no concurre, tampoco en este motivo, la pretendida contradicción aun cuando en ambos casos se trata de determinar el alcance del error cometido por la empresa a la hora de ofrecer y consignar la indemnización a los efectos de lo establecido en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores. Esta Sala IV ha contemplado el asunto en numerosas sentencias (24 de abril de 2000 (rec. 308/1999), 19 de junio de 2003 (rec. 3673/2002), 26 de enero (rec. 4925/2004) y 21 de febrero de 2006 (rec. 121/2005 ), estableciendo diferentes criterios interpretativos a la hora de determinar si se ha producido un error excusable o no. Pues bien, la contradicción es inexistente, dado los diferentes elementos existentes en cada uno de los supuestos y la ponderación realizada de los mismos. Así, son dispares las causas que motivan la divergencia, en el caso de autos, y como se ha indicado anteriormente, se trata de un representante de comercio que estuvo de baja, la práctica totalidad del lapso temporal en el que se computan los ingresos a efectos de determinar el salario mensual y resulta que la empresa, a la hora de interpretar el art 10.3 del RD 1438/1985, realiza la más perjudicial para el trabajador, desechando incluso el cómputo de lo obtenido por IT, que también forma parte de aquellos ingresos, interpretación que es considerada no razonable, a lo que se une que la diferencia entre lo consignado y lo debido es muy importante [19.824,46 # frente a 54.635,89 #]. Por el contrario, otra es la situación contemplada en la referencial, respecto a un trabajador que cobraba parte fija y parte variable y que estuvo de baja el año anterior al despido, y en el que la diferencia radica en que la empresa computó exclusivamente el salario devengado efectivamente en el momento del despido, sin incluir el concepto de comisiones por no haberse devengado cuantía alguna en el año inmediatamente anterior al despido, y en la que se entiende que la diferencia es razonable y consecuencia de una discrepancia jurídica sobre uno de los elementos necesarios para el cómputo. Además, en este supuesto la discrepancia sobre la cuantía salarial, provoca que se realizaran diferentes cálculos, por la empresa, el juzgador de instancia y la sala de suplicación, lo que avala la dificultad del cómputo, cuestión esta que no tiene correspondencia en la recurrida. Y finalmente el importe de la diferencia es sensiblemente inferior a la del caso de autos [ 5.832,62 # y 10.229,35 # ]
En su escrito de alegaciones la parte recurrente insiste en la contradicción entre la sentencias pero de la exposición que antecede se evidencia la falta de identidad entre los supuestos enjuiciados y por tanto la ausencia de contradicción.
Por lo razonado, de conformidad con lo establecido en los artículos 217, 223.2 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino legal que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Fernando Carlos Ruiz Onetti, en nombre y representación de VITAFARMA, S.L. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 17 de diciembre de 2007, en el recurso de suplicación número 997/07, interpuesto por D. Fermín y por VITAFARMA, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Sevilla de fecha 13 de junio de 2006, en el procedimiento nº 251/06 seguido a instancia de D. Fermín contra VITAFARMA, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente, y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino legal que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
