ATS 1478/2008, 18 de Diciembre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1478/2008 |
| Fecha | 18 Diciembre 2008 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil ocho. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 1ª), en el rollo de Sala nº 3/2.008, dimanante del procedimiento abreviado nº 447/2.007 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 11 de Abril de 2.008, en la que se condenó a Luis como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de sesenta euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y abono de las costas causadas.
Se decretó, asimismo, el comiso de la droga y del dinero intervenidos, efectos a los que se dará el destino legalmente previsto.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Luis, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Macarena Rodríguez Ruiz, invocando como motivos los de infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 849.1º de la LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 5, 10, 62, 368, 369.3 y 374, todos ellos del Código Penal ; y de infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 849.1º de la LECrim, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, dimanante del artículo 24.1 de la Constitución.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.
Como primer motivo de casación se invoca, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que dimana del artículo 24.2 de la Constitución.
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Alega el recurrente que no ha existido suficiente prueba de cargo para entender destruida dicha presunción, habiendo constancia únicamente de ciertos indicios que no muestran sino una intervención tangencial del recurrente en los hechos enjuiciados, en ningún caso constitutivos de un tráfico de estupefacientes.
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El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 CE ).
El art. 717 de la LECrim reconoce valor de testificales a las declaraciones prestadas por las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial, siendo, en su caso, prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en una apreciación conjunta de la prueba practicada según las reglas del criterio racional.
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Frente a las manifestaciones exculpatorias del recurrente, quien niega -al igual que hiciera en la instancia- haber realizado el acto de venta de cocaína, valora el Tribunal de instancia la contundencia de los testimonios expuestos de forma coincidente no sólo por el comprador Daniel, sino también por todos los agentes del C.N.P. actuantes, los cuales refirieron que presenciaron cómo el acusado y un cliente que había contactado previamente con él se dirigieron juntos al aseo del local en el que se encontraban, siguiéndoles los agentes y presenciando éstos directamente el intercambio de las dos bolsitas (con lo que resultaron ser 0'69 y 0'56 gramos de cocaína al 65'52 % de pureza) a cambio de un billete de 20 euros por parte del receptor y bajo la promesa por parte de este último de entregar la cantidad restante (60 euros) tras probar la droga, lo que no llegó a producirse ante la inmediata intervención de los policías, quienes además refirieron que encontraron en poder del comprador una tercera bolsa con 0'39 gramos de la misma sustancia al 38'23%, que éste les comentó que había adquirido con anterioridad del mismo vendedor (víd. F.J. 1º de la sentencia impugnada).
La Audiencia deja constancia de que, mientras que el comprador y los agentes actuantes en todo momento han mantenido la misma versión de los hechos, en cambio se aprecian notables contradicciones en lo expuesto de contrario por el acusado, quien a lo largo del procedimiento ha ido modificando su coartada en justificación de la tenencia de la droga, hasta el punto de afirmar en su declaración en el juicio oral que, ante la insistencia de Daniel por comprarle la droga, el ahora recurrente aceptó compartirla con el mismo.
En suma, la inferencia de la Sala de enjuiciamiento, lejos de sustentarse en meros indicios -como argumenta el recurrente en esta instancia-, se basa en pruebas directas, como son las tres testificales citadas y la propia incautación de la droga, estando los resultados avalados por la pericial analítica, prueba sobradamente bastante para alcanzar las conclusiones expuestas por el Tribunal, de forma plenamente racional y lógica.
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el primer motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .
En segundo lugar, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se invoca una infracción legal por indebida aplicación de los artículos 5, 10, 62, 368, 369.3 y 374, todos ellos del Código Penal .
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Sostiene aquí que el hecho de que en el momento de su detención se encontraran en su poder 0'60, 0'56 y 0'39 gramos de cocaína no es un dato significativo de la dedicación al tráfico, ni permite apreciar la tipicidad de la conducta desde el prisma del artículo 368 del CP por la simple posesión de tales sustancias, insistiendo en que las portaba con fines de autoconsumo y sin que haya verdadera constancia de que hubiese realizado ningún acto de venta.
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La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito (STS nº 356/2.007, de 30 de Abril ).
Con relación al concepto de «mínimo psicoactivo» y a sus repercusiones penológicas en respecto al elemento subjetivo del delito, la STS nº 675/2.008, de 20 de Octubre, con cita de otras anteriores, nos recuerda que los mínimos psicoactivos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que «suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión». Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el Legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los Convenios Internacionales sobre la materia, mediante los listados anexos a tal efecto.
El cauce casacional elegido por el recurrente en esta ocasión implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS nº 883/2.004, de 9 de Julio, y nº 1.496/2.004, de 14 de Diciembre).
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Comenzando por la última alegación vertida por el recurrente acerca de la falta de constatación de un acto de venta, ello supone desoír las afirmaciones contempladas en el «factum», en el que se dice con total claridad que el recurrente entregó dos bolsitas de cocaína a cambio del pago inmediato mediante un billete de 20 euros como parte del precio, fijado en un total de 80 euros, importe final que habría de recibir una vez que el comprador hubiera probado la sustancia.
El recurrente, sin aquietarse a la narración fáctica, vuelve aquí a discutir la probanza bastante de tal conclusión, pretensión ésta que no sólo escapa de la vía impugnativa elegida, sino que ya ha sido analizada y descartada en el fundamento precedente de esta resolución.
Como segunda pretensión impugnativa, parece desprenderse del recurso que, aun aceptando una tenencia con fines de tráfico, se estima que las cantidades detentadas por el acusado no habrían podido poner en riesgo el bien jurídico protegido, por lo que tal conducta no puede ser sancionada penalmente.
En nuestro caso, además del hachís que se dice hallado en el domicilio del recurrente, se afirma también que vendió a un tercero dos bolsitas con 0'60 y 0'56 gramos de cocaína, respectivamente, al 65'52% (es decir, 0'760032 gramos de sustancia en estado puro) y que asimismo había vendido con anterioridad al mismo individuo otra bolsita más con 0'39 gramos de esta sustancia y una riqueza del 38'23% (lo que arroja un resultado de 0'149097 gramos de cocaína pura).
La dosis mínima psicoactiva de la cocaína ha sido fijada por el Instituto Nacional de Toxicología en 50 miligramos, es decir, en 0'05 gramos (por todas, STS nº 16/2.007, 16 de Enero ): es evidente, pues, que la cantidad de droga objeto de venta superó los mínimos psicoactivos, por lo que hubo un riesgo para la salud jurídicamente inaceptable e incardinable en la conducta descrita en el artículo 368 del CP .
No habiéndose producido ninguna infracción legal, el motivo debe ser inadmitido, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .
Como tercer motivo de casación se invoca una infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 849.1º de la LECrim, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, dimanante del artículo 24.1 de la Constitución.
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En el desarrollo de su exposición, atribuye el recurrente a la sentencia combatida un defecto de incongruencia omisiva, por no haber entrado a conocer y decidir el problema suscitado en torno a si la cantidad intervenida estaba destinada al tráfico o al consumo.
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En palabras de la STS nº 1.276/2.006, de 20 de Diciembre, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros Derechos Fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC nº 14/95, 119/96 y 20/97 ). Según la STC nº 82/2.001, "sólo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error, que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".
La tutela judicial efectiva, por ello, se instala en el ámbito propio de la legalidad, lo cual significa que tiene la parte derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante, esto es, que la tutela judicial efectiva la concede el Texto Constitucional in genere y que, por ello, no habrá denegación de justicia cuando las pretensiones no prosperan, máxime cuando los órganos jurisdiccionales, forzosamente han de fallar en pro de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañen falta de tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos.
Por otra parte, la prohibición de indefensión es el límite más importante del derecho a la tutela judicial efectiva, pues significa que "en ningún momento, el proceso puede llegar a su fin a costa del derecho a la defensa de las partes" (STC nº 6/90 ). La indefensión se conecta al derecho de defensa del que constituye su reverso, suponiendo un efectivo y verdadero menoscabo de las posibilidades defensivas. Por tanto, no es algo que pueda subsanarse fácilmente ni tampoco se trata de una expectativa potencial y abstracta, hablamos de un acto procesal que altera el sentido del fallo, a costa de una parte, víctima de la decisión de un órgano judicial.
La indefensión, cuya interdicción proscribe el art. 24.1 CE, es aquélla que impide o limita, de modo trascendente, la capacidad de alegación y prueba de una parte procesal. Es decir, la que afecta al derecho de contradicción (STC nº 210/99 ), alterando el ejercicio de las reglas procesales y, en concreto, el derecho de igualdad de armas.
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De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja, puesto que, como ya hemos visto, la sentencia de instancia no sólo declara con rotundidad que el acusado fue sorprendido ejecutando un acto de venta de cocaína, sino que asimismo motiva adecuadamente el acervo probatorio del que dimana dicha afirmación.
Respecto de la ausencia de pronunciamiento referido a la condición de consumidor del acusado, que asimismo se postula en el recurso, tampoco puede tener acogida, toda vez que, además de expresarse en el último inciso del relato fáctico que "el acusado refiere un consumo ocasional, de fin de semana", en el F.J. 4º el Tribunal de procedencia da expresa respuesta a tal pretensión de la Defensa sobre la supuesta condición de consumidor de droga de su defendido, explicando que, aunque el acusado se refirió a dicho consumo ocasional, la pericial forense descartó que pudiera tenérsele por adicto a tales sustancias (F. 82), no constando acreditado que tuviera mermadas sus facultades volitivas y/o intelectivas al tiempo de la comisión de los hechos.
En consecuencia, el motivo, al igual que los anteriores, debe ser inadmitido a trámite, ex artículo 884.1º y 3º de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
