ATS 1447/2008, 11 de Diciembre de 2008
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2008:13549A |
| Número de Recurso | 1322/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1447/2008 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil ocho. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 3ª), en autos nº Rollo de Sala 14/2007, dimanante de Sumario 2/2007 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos, se dictó sentencia de fecha 5 de junio de 2008, en la que se condenó a Gabino, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño para la salud y realizado en establecimiento abierto al público, y de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de 6.000 # de multa, por el primer delito y a la de un año de prisión, por el segundo, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas causadas.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Gabino, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Francisco Ortiz de Apodaca García. El recurrente, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 y 369.1.4º del Código Penal. 2 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infringir el art. 563 del Código Penal. 3 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 21.6 del Código Penal en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. 4) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 21.2 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.
A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 368 y 369.1.4º del Código Penal. Como segundo motivo se alega infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infringir el art. 563 del Código Penal . Dado el cauce casacional elegido procede dar una respuesta conjunta a sus peticiones.
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
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De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial.
Los hechos declarados probados son los siguientes:
"Alertados por informaciones recibidas los miembros de Policía Nacional de la Comisaría de Torremolinos (Málaga) de que en el Bar "Los Chavales", sito en la zona de las Mavisas de la indicada localidad, se estaban llevando a cabo ventas de sustancias estupefacientes, concretamente de cocaína y hachís, se decidió montar un dispositivo de vigilancia, lo que se lleva a efecto sobre las 19:30 horas del día 14 de abril de 2004. Media hora tardó en surtir efecto, cuando observan a un individuo que sale del establecimiento referido poco después de haber entrado, esto es, sin tiempo material para efectuar una consumición. Fue interceptado y, en el cacheo a que fue sometido, se le encontró una papelina que contenía una sustancia con apariencia de ser cocaína, 1o que determinó a los agentes a actuar con toda diligencia penetrando en el establecimiento. Tras la barra encontraron al actual acusado despachando bebidas, en sus bolsillos llevaba cinco papelinas similares a la que interceptaron en poder del individuo citado, tres envoltorios de plástico y noventa euros. Bajo la barra del establecimiento perfectamente visible se encontraba un plato con 20 gramos de sustancia de la misma apariencia que las papelinas, una caja de lacteol, utilizado normalmente en las adulteraciones de cocaína, un monedero negro con 30 gramos de sustancia, un trozo con apariencia de ser polen de hachís y un envoltorio con la misma sustancia precisamente similar al hallado en poder de un cliente, que aun permanecía en el local cuando entró la policía. Los agentes de la Policía Nacional, en definitiva, intervinieron en distintos lugares del local regentado por el procesado, que era la única persona que en ese momento atendía el establecimiento, 16,75 gramos de cocaína con una pureza del 84,8% (la cual hubiera alcanzado en el mercado un precio aproximado de 1722, 58 #), 25,09 gramos de cocaína con una pureza del 63,2% (la cual hubiera alcanzado en el mercado un precio aproximado de 192,30 #), 2,33 gramos de cocaína con una pureza del 58,5 (la cual hubiera alcanzado en el mercado un precio aproximado de 165,30 #), así como 3,63 gramos de polen de hachís con una pureza del 6,69% (105 cuales hubieran alcanzado en el mercado un precio aproximado de 29,36 #), 82,96 gramos de polen de hachís con una pureza del 6,96% (que hubieran alcanzado en el mercado un precio aproximado de 364,19 #). Esas sustancias eran poseídas por el procesado con finalidad de tráfico, siendo también incautadas una balanza de precisión, dos bolsas de plástico con recortes, 2.511 # en efectivo y un arma blanca de doble filo catalogada como prohibida en el vigente Reglamento de Armas. Se identificó al acusado, que regentaba el establecimiento, como Gabino, mayor de edad y sin antecedentes penales, pues se encontraba cancelada su anterior condena por negociar con hachís".
Los hechos fueron calificados por el Tribunal de instancia como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.1.4º del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal . Dicha calificación legal resulta correcta por cuanto la sentencia atribuye al recurrente la disposición de una importante cantidad de sustancias estupefaciente por lo que su destino constituía necesariamente el tráfico o venta a terceros, y por ello subsumible en el art. 368 del Código Penal . También concurre la agravación del art. 369.1.4º del Código Penal por cuanto el recurrente se aprovechaba de un establecimiento abierto al público para distribuir y vender la droga, y los hechos también son subsumibles en el art. 563 del Código Penal ya que en dicho lugar (que dirigía el acusado y se encontraba allí cuando se practicó la entrada y registro) fue hallada un arma blanca de doble filo. La tenencia de dicha arma está prohibida conforme al Reglamento de Armas; en concreto se incluye en el apartado 4.1.f de esta disposición bajo la consideración como "puñales" (a los efectos de determinar la tenencia ilícita de dicha arma blanca el perito pone de relieve el carácter agresivo del arma en cuestión, y así se menciona en el fundamento de derecho segundo de la sentencia). Por consiguiente, no existe infracción de ley en la aplicación de estos preceptos penales al supuesto de hecho contemplado por el Tribunal.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 21.6 del Código Penal en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.
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Como dice la STS de 10-12-2004 : "Esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 2001, 21 de Marzo de 2002, etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal de 1995 (antiguo 9.10ª del Código de 1973 ), en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio, y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras)." Finalmente, también hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2.004, de 10 de diciembre, que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.
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El recurrente considera que ha existido una duración indebida en la tramitación de la causa puesto que los hechos se iniciaron el 14 de abril de 2004 y se sentenciaron el 5 de junio del 2008 (han transcurrido cuatro años y dos meses), y ante la falta de complejidad de la causa, se ha vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, por lo que la pena debió de haber sido atenuada conforme al art. 21.6 del Código Penal .
El recurrente se limita a afirmar la existencia de retrasos injustificados e innecesarios; indica como una vez presentados los atestados, el detenido, y recibida la pericial del arma las diligencias se pararon un año hasta que se tomó declaración a los agentes y a mediados de 2006 se recibe el análisis de droga.
La exposición realizada por el recurrente es genérica. En sus manifestaciones el recurrente no indica los periodos concretos sobre los que existe una dilación injustificada en la tramitación de la causa a los efectos de comprobar la existencia de una defectuosa y lenta tramitación del asunto. En la tramitación no se observan periodos de dilación relevantes e imputables tan sólo a la Administración de Justicia, pero es que además, la aplicación de la atenuante pretendida por el recurrente no tendría efectos atenuatorios más allá de los establecidos por el propio Tribunal, ya que al imponer la pena de nueve años y un día de prisión, es decir, impone la pena del art. 369 del Código Penal en su mitad inferior, por lo tanto, no es posible la imposición de una pena menor a la establecida por el Tribunal según la calificación legal de los hechos.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 21.2 del Código Penal ya que el Tribunal de instancia debió de haber apreciado la circunstancia atenuante de drogadicción.
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Para apreciar la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20 del Código Penal es preciso acreditar que el efecto de la adicción ha sido de tal calibre que repercutió morbosamente en el sistema nervioso central, con afectación grave de las facultades psíquicas del sujeto. (STS 288/2006 de 15-3 )
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Al igual que lo señalado en el primer razonamiento jurídico B) de esta resolución, la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obliga a respetar el relato de hechos probados en relación con la apreciación de algún elemento fáctico que permita la aplicación de esta atenuante. En los hechos probados recogidos anteriormente, no existe ningún dato que permita la apreciación de la atenuante de drogadicción; no existe una alteración del recurrente en sus facultades intelectivas o volitivas, por lo que no existe infracción de ley por no aplicación del art. 21.1 del Código Penal .
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
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PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
