ATS 164/2008, 17 de Enero de 2008

La representación procesal de la recurrente formula el motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la Lecrim por aplicación indebida del art. 368 del CP y por vulneración del art. 24.2 de la Constitución.

1. La recurrente denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia invocando las manifestaciones de los tres acusados negando los hechos que se les atribuyen, de lo que surge la duda que atrae la aplicación del derecho invocado.

2. Respecto de la denuncia sobre vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la tarea de esta Sala se ciñe a realizar una triple comprobación: que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente); que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita); que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios (STS 22-11-06 ).

3. En el caso de autos el Tribunal de instancia ha condenado a los acusados por su actividad de venta de droga al menudeo "se encontraban el día de autos en la vía pública vendiendo cocaína" y "a tal fin destinaban la cocaína incautada" en poder de uno de ellos; y esta conclusión se sustenta en las declaraciones testificales de los policías uno de los cuales narró en la vista oral cómo los tres acusados estaban próximos en la misma calle junto al portal del domicilio de las acusadas, que se acercaban toxicómanos al acusado y éste los dirigía hacia ellas, que vió a las mujeres intercambiar papelinas por dinero y facilitó a sus compañeros la descripción de los dos últimos compradores, que en un momento dado la coacusada le dijo al acusado "vete a por más papelas" indicándole dónde se hallaban escondidas, que el acusado las encontró y las cogió para llevárselas y en ese momento fue detenido incautándosele dos bolsas, una con 4 grs 410 mgrs de cocaína con riqueza del 79,2% y la otra con 2 grs 860 mgrs de cocaína y ocupando en poder de las acusadas 280 euros procedentes de la ilícita venta; otro de los testigos agentes ratifica el atestado en el que obra asimismo la identificación de los dos sujetos que fueron vistos adquiriendo sustancia y la ocupación a los mismos de tres papelinas de una sustancia, al parecer cocaína; está igualmente acreditada por medio de prueba pericial la realidad y naturaleza de la sustancia incautada en poder del acusado. Frente a todo ello el Tribunal de instancia rechaza por no ser creíble la versión de los acusados, limitándose la recurrente y la coacusada a negar que ese día hubieran visto al acusado y éste a referir que sólo le incautaron los 2 grs de cocaína que eran para su propio consumo. La Sala de instancia valoró la lícita prueba que presenció y cuyo contenido incriminatorio reviste entidad suficiente para enervar la presunción que ahora se invoca. Y la descrita actividad de los acusados narrada en el factum -venta al menudeo de sustancias tóxicas- en el curso de la cual las acusadas interesaron del acusado que les suministrara más cantidad oculta en una valla próxima siendo interceptada la misma en poder de éste cuando la acercaba a aquéllas, constituye sin lugar a dudas un supuesto típico previsto en el art. 368 del CP

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Procede por todo ello la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la Lecrim.

RECURSO DE Ricardo

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la Constitución.

1. Alega el recurrente la falta de pruebas para su condena porque la única prueba de cargo es la declaración de los policías que le detuvieron, la cual ha de ser puesta en entredicho porque "conocían a los acusados de otras actuaciones profesionales" existiendo una clara predisposición hacia la calificación del comportamiento de los mismos; los únicos testigos compradores no declararon en la vista sino en la instrucción, y en consecuencia no se ha despejado la duda sobre la culpabilidad.

2. El recurso de casación abarca el control de la existencia de actos legítimos de prueba de signo incriminatorio, su obtención conforme a los derechos constitucionales, la regularidad de su introducción en el acto del juicio oral y la estructura lógica del razonamiento de la Sala de instancia. La valoración de la credibilidad de las declaraciones de los acusados o de los testigos corresponde al Tribunal de instancia «ex» artículo 741 LECrim . mediante una apreciación conforme a la sana crítica o las reglas lógicas o de la experiencia (STS 28-2-06 ).

3. La argumentación del recurrente no muestra la vulneración que denuncia de su derecho a la presunción de inocencia. Como el propio motivo aduce hubo prueba testifical acerca de los hechos enjuiciados y prueba pericial acreditativa de la realidad física y naturaleza de la sustancia de autos. El Tribunal sentenciador examina en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida dicha prueba ante él practicada Y se resalta por la Sala frente a lo manifestado por el recurrente sobre que los agentes actuantes faltaron a la verdad instruyendo un atestado falso e imputando al recurrente la tenencia de otra bolsa que no hay razón alguna para sospechar de los agentes en tal sentido y "ni siquiera" el acusado ofreció razón alguna de una previa relación con tales agentes de la que pudieran derivar móviles para tal cosa.

En consecuencia, no se observa la vulneración del derecho invocado pues la sentencia razona de forma lógica y fundada su convicción condenatoria sobre la base de las lícitas e incriminatorias pruebas practicadas a las que se hizo referencia en el razonamiento precedente.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formule el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la Lecrim por indebida aplicación del art. 368 del CP en relación con el art. 24 de la Constitución.

1. Dice el recurrente que da por reproducidos los argumentos anteriores sobre falta de suficiente prueba de cargo y duda a la hora de determinar que los acusados estuvieran vendiendo sustancias ilícitas; a lo que se añade que el acusado no merece la pena impuesta sino que ha de fijarse el grado mínimo.

2. En la individualización de la pena al caso concreto, el Tribunal debe ajustarse a las reglas contenidas en el Código Penal, que le imponen unos determinados límites en atención al grado de ejecución, a la participación y a las circunstancias concurrentes. Además, la ley impone otras exigencias para la fase final de la individualización cuando no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, disponiendo en el artículo 66.6ª, redactado por la LO 11/2003, que el Tribunal podrá imponer la pena en la extensión que estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho (STS 22-6-05 ).

3. Por lo que se refiere a la denuncia sobre vulneración de la presunción de inocencia la cuestión ya ha sido examinada con anterioridad en la forma vista y en cuanto a la aplicación del art. 368 del CP no se observa infracción alguna pues también se ha dicho más arriba que la descrita actividad de los acusados narrada en el factum -venta al menudeo de sustancias tóxicas- en el curso de la cual las acusadas interesaron del acusado que les suministrara más cantidad oculta en una valla próxima siendo interceptada la misma en poder de éste cuando la acercaba a aquéllas, constituye sin lugar a dudas un supuesto típico previsto en el art. 368 del CP .

Por lo que respecta a la pena que se cuestiona la sentencia recurrida afirma que se impone en su mitad inferior dado que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal pero que no se aplica en su mínimo estricto -se imponen 4 años de prisión- "porque valoramos la mayor peligrosidad de la acción desplegada por los tres acusados que actúan de común acuerdo repartiéndose las funciones o tareas precisas para desarrollar con mayor seguridad y eficacia su ilícita actividad", lo que no infringe ningún precepto ni supone desproporcionalidad alguna sino que responde a las circunstancias del caso y de los acusados, valoradas por la Sala de instancia.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.

1. Escuetamente se dan por reproducidos los argumentos expuestos en el punto primero dada su identidad.

2. El motivo enunciado se ciñe a la existencia de un documento literosuficiente que contradiga un elemento de hecho incorporado al factum, sin ser contradicho por otros elementos probatorios, determinando la adición, modificación o supresión de aquel. El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional (STS 19-4-2005 ).

3. No se designa documento alguno que evidencie el error que se denuncia limitándose el motivo por remisión a anteriores argumentos a cuestionar la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal de instancia, extremo que ya ha sido analizado en los anteriores razonamientos con el resultado visto.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la Lecrim.

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación del art.

21.2 del CP .

1. Alega el recurrente que es de justicia la aplicación de la atenuante a tenor del dictamen pericial con relación a la toxicomanía del acusado y su ratificación en la vista oral; en todo caso, la duda sobre la afectación de las capacidades beneficia al reo.

2. El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad (STS 26-4-07 ). Reiteradamente ha señalado esta Sala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de atenuante alguna y para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo es preciso que se acredite suficientemente la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del artículo 21.2ª 2 (STS 15- Hemos dicho que no basta la condición de adicto para aplicar siempre y en todo caso una atenuación, se exige una conexión entre la adicción y el delito que demuestre que se está ante la consecuencia de la necesidad de autoabastecimiento --delincuencia funcional-- (STS 27-4-05 ).

3. Y en este caso el factum de la sentencia recurrida no menciona toxicomanía ni afectación alguna en el acusado de forma coherente con las pretensiones de las partes puesto que no consta que la defensa interesara la circunstancia aludida. En todo caso en el informe que cita el motivo se dice únicamente que el acusado es consumidor de sustancias -el resultado del análisis de orina era compatible con las sustancias que dijo consumir- pero también se manifiesta que no se le aprecia alteración de sus capacidades cognitivas, sin que en la vista oral se hiciera ninguna otra precisión al respecto.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

RECURSO DE Laura

La representación procesal de la recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art.5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Alega la recurrente que ha habido falta de prueba para su condena, que la única prueba que la incrimina es la declaración policial que lo único que hace es crear una duda mayor sobre su autoría; invoca el motivo el principio "in dubio pro reo" y se aduce que reducida a pureza la cantidad de cocaína analizada en autos resultan 3,492 grs de sustancia lo que deja claro que la cocaína era para el consumo del acusado habiendo reconocido éste su drogodependencia.

2. Aplicando al caso la doctrina ya reiterada sobre la invocación del derecho a la presunción de inocencia en el ámbito de la casación, ha de decirse nuevamente que la sentencia recurrida ha condenado a la recurrente, a su hermana y al acusado, padre del hijo de esta última, como consecuencia de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, como se ha dicho, las manifestaciones de los agentes de policía que narraron cómo los tres se encontraban junto al portal de la vivienda de las acusadas entregando papelinas ellas mientras él les remitía a los presuntos compradores y cómo en un momento dado las mismas le solicitaron que les suministrara más sustancia dirigiéndose el acusado hacia el lugar que la recurrente le indicó de donde aquél cogió las bolsas que le fueron incautadas al ser detenido. A lo que se suma el examen que la Sala hace de la versión exculpatoria de los tres acusados y el resultado de la prueba pericial que acredita la existencia y realidad física de la cocaína ocupada, la cual ascendía a un total de más de seis gramos, siendo analizados en cuanto a su grado de riqueza media expresada en base 4, 410 de ellos que tenían una riqueza de un 79,2%.

De todo ello se sigue que el Tribunal contó con prueba lícita de cargo y de suficiente entidad para en un análisis racional concluir que los acusados estaban en disposición de vender la droga que se les intervino, convicción sobre la que la Sala de instancia no muestra duda alguna por lo que no cabe aplicar el principio indubio pro reo invocado en el motivo.

En consecuencia la pretensión del motivo es inacogible.

Y procede la inadmisión del mismo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art. 368 del CP .

1. Alega la recurrente que el motivo se encuentra íntimamente ligado al anterior por lo que da por reproducidos los anteriores argumentos que impiden la aplicación del precepto penal citado por no haber quedado desvirtuada la presunción de inocencia, añadiendo que no merece en ningún caso la pena impuesta sino la aplicación de la pena en su grado mínimo.

2. Como ya se ha visto la presunción de inocencia que amparaba a la recurrente quedó suficientemente enervada y los hechos que, en consecuencia con el resultado de las pruebas, relata el factum constituyen un supuesto encajable en el art. 368 del CP como también se ha dicho anteriormente. Por lo que se refiere a la pena impuesta la cuestión ha sido igualmente analizada en esta resolución justificando el Tribunal sentenciador su decisión al afirmar que se impone en su mitad inferior dado que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal pero que no se aplica en su mínimo estricto -sino 4 años de prisión- "porque valoramos la mayor peligrosidad de la acción desplegada por los tres acusados que actúan de común acuerdo repartiéndose las funciones o tareas precisas para desarrollar con mayor seguridad y eficacia su ilícita actividad", lo que no infringe ningún precepto ni supone desproporcionalidad alguna sino que responde a las circunstancias del caso y de los acusados, valoradas por la Sala de instancia.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que da por reproducidos los argumentos vertidos en los dos puntos anteriores dada su identidad y en aras a la brevedad.

2. Lo que conlleva el rechazo del motivo en atención a cuanto se ha venido exponiendo al responder a los argumentos de los motivos anteriores y habida cuenta de que el presente no designa documento alguno que evidencie el supuesto error que invoca, como exige el art. 849.2 de la ley procesal.

Procede la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.6 y 885.1 de la LECrim.

Se formula el último motivo al amparo del art. 851.3 de la LECrim por no resolver la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa.

1. Alega la recurrente que en la vista oral fue solicitada la práctica de la prueba fundamental para la defensa consistente en las declaraciones de las dos personas que supuestamente habían adquirido droga de las acusadas, y la sentencia no indica nada sobre la solicitud ni sobre la necesidad de dicha prueba. De los dos testigos uno de ellos no ha sido localizado y el otro manifestó ante el Juez de Instrucción que adquirió la droga de un hombre lo que avalaría, se dice, las declaraciones de los imputados. Añade la recurrente que la parte tiene derecho a proponer y practicar las pruebas necesarias y suficientes para probar su inocencia.

2. Para rechazar la censura basta con señalar que la doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que la obligación del órgano sentenciador es la de responder a todas las pretensiones de naturaleza jurídica planteadas por las partes en tiempo y forma, y que ese juicio de congruencia viene referido a las cuestiones de tal naturaleza que se plasmen en el trámite de conclusiones definitivas; se tiene que tratar de aspectos jurídicos de la calificación definitiva que, alegados por las partes, exijan un pronunciamiento expreso de la Sala sentenciadora (STS 28-12-06 ).

3. Desde la perspectiva de la incongruencia omisiva que el motivo denuncia la cuestión planteada por la recurrente no puede prosperar por cuanto no se trata de una cuestión jurídica propia de la calificación de los hechos sino de una decisión del Tribunal sentenciador que una vez abierto el acto de juicio oral y ante la incomparecencia de los testigos -cuyas manifestaciones fueron admitidas como prueba testifical-, uno de ellos en paradero desconocido, desestimó la petición de la defensa de que se suspendiera el acto por considerarse el Tribunal suficientemente ilustrado no entendiendo necesario citar de nuevo al testigo ausente, ante lo cual la defensa manifestó su protesta. Lo que, desde la perspectiva del art. 850.1 de la LECrim no invocado en el motivo, tampoco permite acoger el motivo por cuanto no sólo no se consignaron en el acta las preguntas que habrían de hacerse al testigo incomparecido sino también porque es doctrina de esta Sala que cuando el Tribunal sentenciador ha llegado a la firme convicción en relación con el punto controvertido a través de otros elementos probatorios legalmente allegados y racionalmente valorados, sin posibilidad de que la diligencia no practicada fuera susceptible de modificar la convicción sobre dicho extremo y, por consiguiente, el fallo de la sentencia, la prueba omitida no tendrá carácter de "necesaria" y, por ello, su no práctica no ocasiona un quebranto real y efectivo del derecho de defensa (STS 17-11-03 ), como aquí acontece.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la Lecrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,