ATS, 25 de Noviembre de 2008

1. - La representación procesal de "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO EN CALLE000, NUM000, DE ROSAS" presentó escrito de interposición de recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 20 de marzo de 2006, por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 2ª) en el rollo de apelación nº 587/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 387/2003 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Figueras.

2. - Habiéndose tenido por interpuestos los recursos, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de TREINTA DÍAS, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal si les conviniere, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes con fecha 4 de mayo de 2006.

3. - Formado el presente rollo, por la Procuradora Sra. Alonso León se ha presentado escrito con fecha 23 de mayo de 2006, en nombre y representación de "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO EN CALLE000, NUM000, DE ROSAS", personándose en concepto de parte recurrente. De igual forma, por la Procuradora Sra. Montes Agustí se ha presentado escrito con fecha 9 de junio de 2006, en nombre y representación de DOÑA Trinidad, personándose en concepto de parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 15 de julio de 2008, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC 2000, se pusieron de manifiesto a las partes recurrente y recurrida, personadas ante esta Sala, las posibles causas de inadmisión de los recursos.

5. - Con fecha 17 de octubre de 2008, la parte recurrente presentó escrito alegando en favor de la admisión de los recursos, mientras que la parte recurrida no ha formulado alegaciones tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.

1. - Se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gerona, que desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante reconvenida y estima el deducido por la parte demandada reconviniente, contra la recaída en primera instancia de un juicio ordinario sobre Propiedad Horizontal.

   Dado que la Sentencia de segunda instancia se dictó en fecha posterior a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, es indiscutible su sometimiento al régimen de recursos extraordinarios que ésta diseña, de modo que, al poner término la misma a un proceso que fue sustanciado en atención a la materia, en virtud del régimen normativo aplicable al tiempo de iniciarse el pleito (art. 249.1.8º LEC 2000 ), su acceso a la casación queda circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, al ser reiterado, conocido y ajustado a los parámetros constitucionales (SSTC 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero ), el criterio de esta Sala sobre el carácter distinto y excluyente de los cauces de acceso a la casación.

   Interpuestos de forma conjunta recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, procede examinar en primer lugar, de conformidad con lo establecido en la Disposición final 16ª de la LEC 2000, si es admisible el recurso de casación, pues en caso contrario deberá también inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en la propia Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC 2000 .

   La parte recurrente preparó el recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando la existencia de interés casacional, por oposición a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, por cinco motivos: 1) infracción del art. 4.1 del Código Civil, citándose, al efecto, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1998, 11 de mayo de 1981, 7 de febrero de 1984, 13 de noviembre de 1985 y 20 de enero de 1987

   , en cuanto a su doctrina sobre los requisitos para que pueda darse la analogía, sosteniéndose que la misma se vulnera por la Sentencia recurrida al equiparar el documento nº 1 de la demanda, de fecha 12 de junio de 2001, con acta, ideal, librada en Junta convocada por quien tiene facultad para todo ello; dicha vulneración se pone en relación con los arts. 2,b) y 13.8 de la Ley de Propiedad Horizontal y el art. 396 del Código Civil, con cita de la STS de 15 de marzo de 1994 según la cual: "Dicha comunidad de propietarios se rige exclusivamente por lo dispuesto en la vigente LPH, siendo de aplicación a la misma sus disposiciones en toda su amplitud y respecto de todos sus problemas...", y diciéndose pronunciarse en igual sentido la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 22 de abril de 1991; 2 ) infracción, de los arts. 16.2º y 19 de la Ley de Propiedad Horizontal, con oposición a jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que "aún cuando no se haya otorgado título constitutivo, ni cuotas de participación, SE DEBE CONVOCAR la Junta por quien proceda (cuarta parte de los propietarios o uno de ellos cualquiera) y ello con los requisitos legales, de orden del día, lugar y fecha", con cita, al efecto, de las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1992 y 27 de junio de 1973, y sosteniéndose cometida en cuanto la Sentencia recurrida obvia forma, origen y contenido del "pseudo acuerdo" de 12 de junio de 2001 ; 3) infracción del art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal, citándose, al efecto, de un lado, como resoluciones que establecen "el concepto de INTERÉS GENERAL,..., en orden a la reducción de los quórums para el establecimiento de servicios" la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de abril de 2005 que, a su vez, alude a las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1995 y 22 de septiembre de 1997 y a las Sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias de 9 de enero y 24 de abril de 2002, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja referencia JUR 2002,139850, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de abril de 2002, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 24 de mayo de 2002 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª, de 20 de mayo de 2003, y, de otra parte, como resoluciones que establecen la doctrina según la cual "para la concesión del uso privativo de elementos comunes se exige UNANIMIDAD", las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1986 que recoge las de igual sentido de 23 de diciembre de 1982, 4 de marzo de 1985, 17 de septiembre de 1985 y 20 de marzo de 1984, manteniéndose que ambas doctrinas se vulneran por la Sentencia recurrida en cuanto tiene por suficiente el "quórum" de 3/5, es decir, la mayoría reforzada del art. 17 de la LPH a pesar de que el elevador de autos es un "SERVICIO EXCLUSIVO DE UN INTERÉS PRIVATIVO"; 4) infracción del art. 15.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, con oposición a la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1992 y 6 de febrero de 1989, de las que se extrae parte de su contenido, sosteniéndose cometida porque la Sentencia de la Audiencia estima insuficiente el plazo con que se preavisó la convocatoria de la Junta señalada para el 12 de junio de 2003, cuando la misma se practicó por burofax, en el domicilio legal de los comparecientes y con un plazo de tres días, y notificándose, también por burofax, el acta de tal Junta; 5) infracción del art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, con cita, al efecto, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1997, y sosteniéndose cometida en cuanto que la Sentencia recurrida rechaza la caducidad de la acción de impugnación alegada.

   Utilizado el cauce del interés casacional para acceder a la casación, dicha vía es la adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia. 2.- Centrado así el recurso de casación, conviene comenzar por recordar que, al respecto del presupuesto en que consiste en interés casacional, esta Sala ha insistido en la necesidad de que refleje la existencia de un verdadero conflicto jurídico generado por la contradicción a la doctrina jurisprudencial establecida en la interpretación y aplicación de las normas sustantivas con las que han de resolverse las cuestiones objeto de debate, siendo precisamente esa controversia la que justifica la necesidad del recurso, cuya función no se agota en la estrictamente nomofiláctica, de defensa de la Ley, sino que trasciende a ella para alcanzar a la labor de unificación, en aras a satisfacer el principio constitucional de la seguridad jurídica, del mismo modo que el recurso no se limita a la protección del derecho del litigante, sino que se proyecta, ahora de forma decidida, a la satisfacción del ius constitutionis, viendo reforzado de este modo su aspecto o función pública. Semejante exigencia tiene como ineludible consecuencia la carga del recurrente de acreditar debidamente la presencia de un interés casacional real, y no puramente nominal, instrumental o artificioso, en suma, por existir una verdadera oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, lo que desde luego precisa, ante todo, el absoluto respeto a las razones de la decisión, de las que el recurrente no puede hacer cuestión, eludiéndolas para afirmar el interés casacional con base en la invocación de una jurisprudencia que presenta un carácter general, desconectada del supuesto contemplado por la resolución recurrida, porque en tales casos faltará, en realidad, el presupuesto que justifica el recurso; como del mismo modo faltará cuando la alegada contradicción jurisprudencial se erija sobre el resultado hermenéutico que presente el recurrente, soslayando el alcanzado por el Tribunal de instancia respecto del contenido de un contrato, pues también entonces el interés casacional será meramente instrumental, no real, en definitiva, al tener como base la particular exégesis del recurrente, con olvido de que, como reiteradamente ha declarado esta Sala, es función propia de la instancia la interpretación de los contratos.

   En lo que se refiere a la justificación del interés casacional es, asimismo, constante doctrina de esta Sala la que declara que, cuando el interés casacional se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es preciso citar dos o más sentencias de la Sala Primera, razonándose cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas. En consecuencia, la preparación defectuosa del recurso concurrirá tanto cuando se omita la expresión de las sentencias de la Sala Primera como cuando se mencionen éstas y su contenido, pero, en cambio, no se razone la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, lo cual resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación; y cuando se alega la existencia de doctrina contradictoria entre Audiencias Provinciales, por tal debe entenderse la relativa a un punto o cuestión jurídica, sobre el que exista un criterio dispar entre Audiencias Provinciales o Secciones de la misma o diferentes Audiencias, exigiéndose dos sentencias firmes de uno de esos órganos jurisdiccionales, decidiendo en sentido contrario al contenido en el fallo de otras dos sentencias, también firmes, de diferente tribunal de apelación, por lo cual la diversidad de respuestas judiciales, en razón a fundamentos de derecho contrapuestos, debe producirse en controversias sustancialmente iguales, lo que requiere expresar la materia en que existe la contradicción y de qué modo se produce ésta, así como exponer la identidad entre cada punto resuelto en la sentencia que se pretende recurrir y aquel sobre el que existe la jurisprudencia contradictoria que se invoca. En consecuencia, la preparación defectuosa, si se funda el "interés casacional" en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre puntos y cuestiones jurídicas resueltos por la sentencia, concurrirá cuando se prescinda de mencionar las sentencias firmes de Audiencias Provinciales, que deberán ser dos de un mismo órgano jurisdiccional y otras dos de otro órgano diferente, siendo rechazable la enumeración masiva de resoluciones, que habrán de limitarse a cuatro por cada punto de cuestión o contradicción (dos en cada sentido) y, en el caso de citarse más, se estará a las de fecha más reciente; asimismo será necesario recoger el contenido de las sentencias, su "ratio decidendi", con expresión de la específica materia en que se suscita la contraposición jurisprudencial y de qué modo se produce, siendo preciso razonar sobre la identidad de supuestos entre la sentencia recurrida y las que se invoquen como contradictorias entre sí, lo que igualmente resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control de recurribilidad que le corresponde en la fase preparatoria (art. 479.4 LEC ). Todo ello además de tener que venir referido el recurso de casación a una concreta infracción legal, que necesariamente ha de expresarse también en la preparación del recurso, pues así lo exige el art. 479. 4 de la LEC 2000 .

3. - Pues bien, cuanto se acaba de exponer, determina la inadmisión del presente recurso de casación, conforme a la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, en relación con el art. 479.4 de la LEC 2000, al no haberse acreditado en fase de preparación el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales alegado.

   En primer lugar, ha de dejarse constancia de la falta de la debida justificación del interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, pues la cita jurisprudencial que se hace no incluye dos resoluciones de un mismo tribunal --Audiencia Provincial o Sección de la misma-- resolviendo en un sentido y otras dos de otro haciéndolo en sentido opuesto o diverso, sobre puntos o cuestiones acerca de los cuales haya decidido la resolución que pretende recurrirse, cuando ya las resoluciones que se mencionan, en todos los casos, recogen criterio opuesto al seguido por la Sentencia recurrida.

   Y a igual conclusión ha de llegarse respecto del interés casacional fundamentado en la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pues, en lo que se refiere a los cuatro primeros motivos del escrito de preparación, aunque formalmente, se da cumplimiento a los requisitos establecidos en el apartado cuarto del art. 479 de la LEC 2000, expresándose las infracciones legales sustantivas que se entienden cometidas, invocándose, en cada caso, dos sentencias de esta Sala con un criterio jurídico que se dice coincidente a las que supuestamente se opone la Sentencia recurrida, indicándose cuál es dicho criterio y razonándose además, en mayor o menor medida, cómo ha sido vulnerada la doctrina de las mismas, sucede, sin embargo, en primer lugar, por lo que se refiere a la infracción del art. 4.1 del Código Civil, en relación con los arts. 2,b) y 13.8 de la Ley de Propiedad Horizontal y el art. 396 del Código Civil -primer motivo-, que la infracción por la Sentencia recurrida de la doctrina contenida en las sentencias objeto de cita, pasaría necesariamente porque la Sala de apelación hubiera hecho aplicación analógica de algún precepto o norma, lo que no aparece de la fundamentación de la Sentencia recurrida, eludiendo la parte recurrente que la misma tiene contrariamente por base, para equiparar el acuerdo hecho constar en el documento de 12 de junio de 2001 al obtenido en una Junta de copropietarios, además de su propio contenido, el resultado de la valoración conjunta de las pruebas practicadas; de este modo, las infracciones normativas denunciadas y el interés casacional anudado a las mismas, se revelan meramente artificiosos y nominales, toda vez que la doctrina de las sentencias invocadas sólo se ve vulnerada, en realidad, eludiendo el resultado de la valoración de las pruebas efectuadas por el Tribunal de instancia.

   Otro tanto cabe decir en lo que se refiere a la denuncia de infracción de los arts. 16.2º y 19 de la Ley de Propiedad Horizontal -segundo motivo-, pues el interés casacional que se alega resulta ser igualmente artificioso, cuando ninguna de las Sentencias que se citan de esta Sala sienta doctrina alguna en orden a la convocatoria de las Juntas de las Comunidades de Propietarios ni al contenido y forma de las Actas que contienen sus acuerdos; conclusión a la que igualmente se llega tanto respecto de la infracción del art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal -motivo tercero -, pues los criterios jurisprudenciales aludidos resultan ser criterios generales que no atienden a las concretas circunstancias del caso resuelto en la Sentencia impugnada, eludiendo la parte recurrente que la misma tiene por base, para rechazar la alegación de que el ascensor no iba a ser un "servicio común", el hecho de que "ello lo fue por la sola y exclusiva voluntad de los demás propietarios quienes, en orden a evitar sufragar gastos de su instalación, dieron su expreso consentimiento a que lo hiciese instalar la Sra. Trinidad a su costa (quedando circunscrito a una mera plataforma elevadora para minusválidos)", como en lo que se refiere a la infracción del art. 15.3 de la Ley de Propiedad Horizontal -cuarto motivo-, pues, al margen de su incorrecta invocación, al ser, tras la reforma operada por la Ley 8/1999, de 6 de abril, el art. 16.3, ni no el invocado, el que regula el plazo con que ha de hacerse la citación para las juntas extraordinarias, resulta que las Sentencias de esta Sala objeto de cita no establecen doctrina alguna en relación a tal materia, esto es, al plazo que debe mediar entre la citación para la junta y su celebración, estando además referida la de fecha 6 de febrero de 1989 a una junta ordinaria, y no extraordinaria como es la de litis, y la de fecha 30 de octubre de 1992 a la forma y lugar en que deben practicarse las citaciones para juntas.

   Finalmente, en cuanto a la infracción del art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal -quinto motivo-, tampoco alcanza la recurrente el propósito de acreditar el interés casacional, ya que, a tal efecto, menciona en el escrito de preparación una sola sentencia del Tribunal Supremo, al margen de omitir cualquier razonamiento en orden a cómo cuando y en qué sentido hubiera podido ser vulnerada su doctrina, que incluso se omite concretar; a lo que se añade que, en cualquier caso, se parte de un supuesto fáctico contrario al declarado en la Sentencia impugnada, cual es la bondad de la citación a la Junta en la que se toman los acuerdos cuya nulidad se declara, lo que en momento alguno declara la Sala de instancia, sino, muy al contrario, que no se convocó a los comuneros Sra. Trinidad y Sr. Benito con tiempo suficiente para poder acudir a la Junta mencionada.

4. - La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse, sin más, el recurso extraordinario por infracción procesal, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero, y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000, concurriendo, pues, respecto del recurso procesal la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final 16ª de la LEC 2000 . 5.- Consecuentemente, procede declarar inadmisibles ambos recursos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 de la LEC 1/2000, en cuyos siguientes respectivos apartados 5 y 3, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

1. - NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO EN CALLE000, NUM000, DE ROSAS" contra la Sentencia, de fecha 20 de marzo de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 2ª) en el rollo de apelación nº 587/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 387/2003 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Figueras.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, verificándose la notificación de la misma por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida, a través de sus Procuradores comparecidos en el presente rollo.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.