ATS, 18 de Noviembre de 2008

1. - La representación procesal de "PETROSUME, S.L.", por escrito de fecha 21 de abril de 2006, se ha interpuesto recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 6 de marzo de 2006, por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 618/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 117/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gerona.

2. - Mediante Providencia, de fecha 27 de abril de 2006, la referida Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, habiéndose notificado la misma, en legal forma a los Procuradores de las partes personadas, el día 4 de mayo siguiente.

3. - Se ha personado en el presente rollo el Procurador D. Pedro Pérez Medina, en nombre y representación de "PETROSUME, S.L.", en concepto de parte recurrente, el día 17 de mayo de 2006. Igualmente se ha personado el Procurador D. Jorge Deleito García, en nombre y representación de "ESSO ESPAÑOLA, S.L." en concepto de parte recurrida, mediante escrito de fecha 16 de junio de 2006.

4. - Por providencia de fecha 30 de septiembre de 2008 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión a las partes personadas.

5. - Mediante escrito de fecha 28 de octubre de 2008 la parte recurrente muestra su oposición a la causa de inadmisión puesta de manifiesto, mientras que por escrito de la misma fecha, la parte recurrida muestra su conformidad con la misma.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, a los solos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso de casación tiene por objeto una Sentencia que puso término a un juicio ordinario que, conforme a la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, se trámite por razón de la cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, criterio reiterado por esta Sala, en numerosos Autos, entre otros, de 10, 17 y 31 de julio de 2007, en recursos 2532/2003, 1204/2004 y 2272/2004 .

2. - El escrito de interposición de recurso de casación se divide en nueve motivos de forma que el primero de ellos alega vulneración de máximas de la experiencia y accesibles para todas las actividades y las posiciones de cada uno de los contratantes y de la interpretación de estas pruebas al no ser tenidas en cuenta y ser las conclusiones alcanzadas ilógicas en la determinación del caso, al deber tenerse en cuenta la entidad de los litigantes, que no exige prueba alguna y de la que se extrae que la posición de ESSO es preponderante frente a Petrosume a la hora de contratar. El segundo punto o motivo alega la infracción de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y de los contratos de adhesión, en especial de los arts.

   1.2 y 6.2, ya que no puede olvidarse que estamos ante un contrato de adhesión, en el que las cláusulas han sido impuestas por la parte más fuerte en el contrato, en este caso ESSO, y por ello las cláusulas oscuras han de perjudicarle a él y no a la recurrente, que se vió compelida a su aceptación, por lo que la interpretación que la sentencia recurrida efectúa de los incumplimientos imputados a ESSO no tiene en cuenta esta posición de poder frente a la recurrente, efectuando unas alegaciones acerca de los incumplimientos imputados a ESSO, acerca de la obligación de colaborar en la política comercial competitiva. El tercer motivo denuncia la inexistencia de calificación jurídica de la relación contractual, vulneración de la efectiva naturaleza y estructura jurídica del contrato de comisión de venta, abanderamiento o suministro en exclusiva, con indebido análisis jurídico de las complejas relaciones entre las partes, donde efectúa un detallado análisis del contrato que liga a las partes, como contrato atípico, a efectos de concluir la existencia de incumplimiento por parte de ESSO de sus obligaciones. El cuarto motivo del recurso alega la vulneración de la causa de resolución del contrato de comisión de venta, abanderamiento y suministro en exclusiva establecida contractualmente así como de los acuerdos complejos alcanzados y vulneración del art. 1124 del Código Civil y concordantes en relación con los arts. 7 del CC y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al considerar que de conformidad con el principio de autonomía de la voluntad se pactó entre las partes una causa de resolución que ha de ser respetada por la sentencia, sin que puedan admitirse las matizaciones que ésta efectúa respecto a los incumplimientos de ESSO, que han de ser catalogados como graves. El quinto motivo denuncia la vulneración de las normas probatorias y de la aplicación contractual a los hechos acaecidos, así como la falta de lógica de los razonamientos desestimatorios de la resolución contractual y de sus causas y vulneración de la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005 . En este motivo, independientemente de los incumplimientos ya señalados en los motivos anteriores, el recurrente realiza un extenso y minucioso estudio de la prueba practicada en las actuaciones para concluir que los incumplimientos de ESSO tenían como finalidad el beneficiar al otra estación de servicio de su propiedad existente en el mismo territorio y cuya actividad era concurrencial con la del recurrente. El sexto motivo del recurso alega la vulneración de las obligaciones contractuales por parte de ESSO Española, S.L., vulneración de la prueba, evidencia de no haber prestado cooperación debida por parte de ESSO, según párrafo tercero de la condición tercera de las condiciones particulares y como deriva necesariamente de la adhesión de las estaciones de servicio Petrosume a la red de estaciones ESSO y vulneraciones del art. 1257 CC al dejar al arbitrio de ESSO el cumplimiento de esta parte del contrato, ya que no cumplió con su obligación de colaborar activamente en la política comercial de la estación de servicio para lograr unas mayores ventas. El séptimo motivo alega la vulneración de la obligación legal de la actuación mercantil de la buena fe, de forma que los hechos denunciados y probados ponen de manifiesto un comportamiento de mala fe que resulta evidente en el retraso de la entrega del aparato de veryfone comportando tales pruebas una interpretación errónea de las mismas en la sentencia recurrida. El octavo motivo, como colofón del recurso, determina que la actuación de ESSO que viene denunciado el recurrente es más que un mero incumplimiento del contrato. El noveno motivo alega la infracción cometida en materia de costas judiciales, con infracción del art. 394 LEC, siendo indebida la condena en costas al no haberse estimado íntegramente la demanda y no existiendo temeridad en la recurrente. El décimo y ultimo motivo considera que entendiendo que se da una evidente incumplimiento únicamente imputable a ESSO Española respecto del contrato que unía a las partes, ello debe derivar en la estimación de la demanda reconvencional y la condena a ESSO de la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.

3. - El motivo noveno del recurso incurre en el causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º, en relación con el art. 477.1 de la LEC 2000, porque en fase de interposición, a través del recurso de casación se pretende impugnar la condena en costas realizada por la sentencia y en este punto resulta aplicable la causa de inadmisión de plantear cuestiones que exceden del recurso de casación, ya que debe entenderse que las normas que regulan la condena al pago de las costas han de considerarse de naturaleza procesal, y se ha reiterado en numerosos Autos que en ningún caso son aptas para fundar el recurso de casación, por exceder del ámbito de éste las cuestiones procesales. Es más, abundando en tal cuestión, debe dejarse sentado que tampoco las normas sobre costas pueden ser invocadas por medio del recurso extraordinario por infracción procesal. No todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario, ni en el régimen provisional regulado en la Disposición final 16ª de la LEC 2000, ni siquiera en el mas amplio del articulado (arts. 468 y siguientes), que tiene todavía pospuesta en parte su vigencia (vid. Disp. final 16ª, apartado 2); además es imprescindible, aparte la recurribilidad de la sentencia, que la vulneración de la norma procesal sea incardinable en alguno de los motivos tasados en el art. 469.1 LEC 2000, en ninguno de los cuales tiene encaje adecuado la infracción de los artículos sobre costas, dado que el pronunciamiento relativo a éstas no se regula en la ley de enjuiciamiento dentro de las normas sobre las resoluciones judiciales, en los arts. 206 a 215, sino que es tratado en diferente Libro de la LEC 2000 (Libro II, Título I, Capítulo VIII, arts. 394 a 398 LEC 2000 ), donde se establecen las disposiciones relativas a "la condena en costas", que, evidentemente, no tienen cabida en el motivo segundo, del art. 469.1 LEC 2000, referido únicamente a normas reguladoras de la sentencia, ni tampoco en el motivo tercero del mismo precepto, atinente a normas que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad o hubiere podido producir indefensión; obviamente la falta de un motivo en que tenga encaje la vulneración de las normas sobre costas es razón bastante para considerar que el legislador ha optado por excluir del recurso extraordinario procesal la verificación de la aplicación de los preceptos correspondientes, ni siquiera para el control del criterio objetivo, único que la jurisprudencia de esta Sala venía admitiendo como susceptible de fiscalización a través del recurso de casación bajo el régimen de la LEC de 1881, pues ya era reiterada la doctrina sobre la exclusión de toda revisión del criterio subjetivo, en orden a la concurrencia o no de circunstancias relativas a temeridad o buena fe, para atemperar el criterio objetivo, sustentar la condena o relevar de la misma en los casos regidos por el criterio subjetivo. La exclusión del recurso extraordinario por infracción procesal es, por otra parte, acorde con el reforzamiento de la naturaleza instrumental del proceso, por ello no es de extrañar que cuestiones adjetivas de tanta amplitud como las correspondientes a la ejecución, no puedan acceder a este medio de impugnación, es mas, incluso están excluidas como regla general del recurso de apelación (cfr. art. 562.1 LEC 2000 ); de ahí que sea coherente con este sistema de recursos el que se exceptúe del extraordinario procesal la denuncia de vulneraciones de las normas reguladoras de las costas. Corrobora esta conclusión la explícita previsión del recurso de apelación sobre costas, en el art. 397 LEC 2000, de modo que la LEC 1/2000, de 7 de enero, ha optado porque la función de unificación que corresponde a los órganos jurisdiccionales no vaya mas allá del ámbito de cada Audiencia Provincial, a través de las resoluciones que dicten en grado de apelación; asimismo esa expresa referencia al recurso de apelación en materia de costas, sin mención del recurso extraordinario patentiza que sólo se contempla el devolutivo ordinario. Tales criterios han sido recogidos en los Autos de esta Sala, entre otros, de fechas 30 de diciembre de 2002, en recurso 1350/2002, 21 de enero de 2003, en recurso 1098/2002, 4 de marzo de 2003, en recursos 34/2003 y 55/2003, 11 de marzo de 2003, en recurso 67/2003, 18 de marzo de 2003, en recurso 213/2003 y 25 de marzo de 2003, en recurso 23/2003

   , y aplicados al presente caso determinan la improcedencia del recurso de casación por lo que se refiere a la condena en costas.

4. - El resto del recurso, tal y como está planteado, no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una correcta técnica casacional implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi resultaba soslayada en el mismo.

   Pues bien, la falta de ajuste a lo previsto en el art. 483.2.2º LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del "ius litigatoris", de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   Conviene recordar en este punto que la exigencia de una correcta técnica casacional deriva de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición defectuosa del recurso por las siguientes razones: 1º) porque a la vista de los términos en que se desarrollan las alegaciones del escrito de interposición del recurso, debe recordarse que del espíritu de la disposición contenida en el apartado 1 del art. 481 de la LEC 2000, se deriva la exigencia de una mínima técnica casacional, adecuada al carácter extraordinario del recurso de casación, tal y como ya se indicó, que no se cumple cuando, como es el caso, en el escrito de interposición se alega la infracción de un grupo de artículos, desarrollándose como un escrito alegatorio propio de la instancia al margen de la fundamentación de la Sentencia impugnada, planteando, en algún caso, en interposición infracciones no mencionadas en preparación, en otros casos, sin cita de precepto alguno como infringido o citando preceptos sustantivos con finalidad meramente formal, pero mezclando cuestiones sustantivas y probatorias para exponer su particular planteamiento de la controversia, todo ello sin llegar a razonar y concretar cómo y porqué se infringe por la Sentencia impugnada cada uno de los preceptos alegados, siendo de destacar que la técnica casacional no se satisface por la mera mención formal de uno o varios preceptos sustantivos, relacionados en mayor o menor medida con el objeto de controversia, y una serie de alegaciones desvinculadas de los razonamientos de la Sala de apelación, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, todo lo cual permite apreciar, en cualquier caso y respecto de las cuatro alegaciones del escrito de interposición la causa de inadmisión del ordinal 2º del art. 483. 2º de la LEC 2000 en relación con el art. 481. 1 de la LEC 2000, de interposición defectuosa por falta de técnica casacional; y 2º) porque la parte recurrente parte en todo momento del incumplimiento por parte de ESSO del contrato de abanderamiento, beneficiando a la estación de servicio de su propiedad y que se encuentra en el mismo territorio que la recurrente, cerca de la frontera, por lo que no cumplió aquello a que se comprometió (colaborar activamente en la política comercial de la actividad de la recurrente), efectuando mayores descuentos a través de la tarjeta de ESSO en la gasolinera de su propiedad en detrimento de la recurrente, retraso en la entrega de la tarjeta veryfone, al tiempo que no puede olvidarse que la parte contratante fuerte era ESSO y no la recurrente que se vió compelida a aceptar determinadas cláusulas contempladas en el contrato, al tratarse de un contrato de adhesión, por lo que en la interpretación de los incumplimientos imputados a ESSO hay que tener en cuenta que las cláusulas dudosas han de perjudicarle, ya que fue quien las impuso, sin posibilidad de negociación, de forma que solicita se concluya el incumplimiento evidente de ESSO y que se reconozca el derecho a la indemnización de daños y perjuicios a favor de la recurrente. Este planteamiento del recurso elude la resolución recurrida, que en sus Fundamentos de Derecho concluye, tras el examen pormenorizado de las pruebas practicadas en relación con los distintos incumplimientos (pago del IVA, forma de pago y entrega del equipo Veryfone) considera que se trata de hechos pasados que no se venian produciendo en el momento de la resolución del contrato, por lo que mal pueden motivarla, o en relación con la política de descuentos en beneficio de la estación de servicio propiedad de ESSO en detrimento de la recurrente, no consta previsión alguna en el contrato por la que ésta se obligara a aplicar a las ventas efectuadas por las tarjetas de un descuento igual a todas las gasolineras de su bandera, no debiendo olvidarse que la actividad entre la estación de servicio de la Jonquera no es concurrencial con la de la recurrente, al no estar ubicadas cerca, debiendo el tráfico de larga distancia desviarse de su vía para acudir a al estación del recurrente. En lo referente al resto de incumplimientos alegados (fidelizar a la clientela, gestión del impuesto de carburantes, política de precios aplicada y desarrollo del contrato de comisión) no han quedado debidamente acreditados tratándose de meras alegaciones genéricas que no pueden tener acogida. En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que les perjudican, omitiendo los razonamientos de la Sentencia recurrida que desvirtúan las pretensiones de los recurrentes, con la consecuencia de que no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, sino que se está realizando lo que se conoce como supuesto de la cuestión o petición de principio, que consiste en una visión subjetiva e interesada de asunto, alterando la base fáctica tenida en cuenta por la sentencia, siendo aquél un presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica a la que antes nos hemos referido; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis".

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 5, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida comparecida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. - NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de "PETROSUME, S.L.", contra la Sentencia dictada, con fecha 6 de marzo de 2006, por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 618/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 117/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gerona.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.