ATS, 18 de Noviembre de 2008

1. - La representación procesal de Dª. Montserrat y D. Sebastián presentó el día 10 de mayo de 2006 escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 8 de marzo de 2006, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 134/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 499/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torremolinos.

2. - Mediante Providencia de 11 de mayo de 2006 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes al día siguiente.

3. - Por el Procuradora Dña. María Luisa González García, actuando en nombre y representación de

   D. Montserrat y D. Sebastián se presentó ante esta Sala escrito de fecha 31 de mayo de 2006 mediante el cual se personaba en concepto de parte recurrente. Por el Procurador D. Carlos Piñeira Campos, actuando en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 se presentó escrito de fecha 7 de junio de 2006 de mediante el que se personaba en concepto de parte recurrida.

4. - Por Providencia de esta Sala, de fecha 8 de septiembre de 2008 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal, por plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión.

5. - La representación procesal de la parte recurrente presentó escrito de fecha 9 de octubre de 2008 mediante el que se oponía a las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La representación procesal de la parte recurrida presentó escrito de fecha 8 de octubre de 2008 por el que se adhería a dichas causas de inadmisión.

   HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Ignacio Sierra Gil de la Cuesta,a los solos efectos de este trámite.

1. - El presente recurso de casación tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de la preparación del recurso al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio de ordinario que fue tramitado al amparo del art. 249.1.8º LEC, consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere acreditar la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, estableciendo dichas resoluciones que tal criterio, adoptado en Reunión del Pleno para la unificación de doctrina del art. 264 LOPJ (Sala General), celebrada el 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

   La parte recurrente, preparó, así, recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, utilizando de este modo la vía correcta para el acceso al presente recurso, alegando, en primer lugar, la infracción del art. 13 LPH que se habría producido al desestimar la sentencia recurrida la impugnación del acuerdo adoptado por la Junta General de 4 de marzo de 2004 por el que se nombraba presidente de la Comunidad a alguien que no ostentaba la cualidad de propietario de ningún inmueble, invocando al efecto la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala sentada en su sentencia de fecha 16 de enero de 1985, según la cual es nulo el nombramiento de presidente cuando éste no recaiga en alguno de los propietarios, y por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando, así, las sentencias de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 20 de julio de 2001 y de la Audiencia Provincial de Baleares de 14 de enero de 1998, todas las cuales sostienen la misma doctrina antes referida. En segundo lugar, se denuncia la infracción del art. 9 LPH que se habría producido al desestimar la sentencia recurrida la impugnación del acuerdo de la Junta General de 4 de marzo de 2004 por el que se aprobaba el presupuesto económico para el año 2004 y en el que se realizaba por primera vez una exclusión de gastos a los locales comerciales no prevista en la Escritura de División Horizontal ni aprobada por unanimidad, invocando la concurrencia de interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala, según la cual la exención de pisos o locales en el pago de determinados gastos comunes debe adoptarse por unanimidad, sentada en sus sentencias de fechas 30 de abril de 2002 y 4 de octubre de 1999

   , así como por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales citando al efecto las sentencias de la Audiencia Provincial de Cantabria de 2 de junio de 2005, de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de abril de 2005, de la Audiencia Provincial de Cáceres de 12 de marzo de 2001 y de 30 de mayo de 1984, todas las cuales defienden la misma tesis antes referida. En tercer lugar denuncia el recurrente la infracción de los arts. 12 y 17 LPH, que se habría producido al no estimar la sentencia recurrida la nulidad del acuerdo de la Junta General de propietarios en virtud del cual se autorizaba a uno de ellos para poder reabrir una puerta configurada como elemento común, acuerdo adoptado sin unanimidad, invocando la existencia de interés casacional por concurrencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales citando al efecto las sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga (sección 5ª) de 26 de noviembre de 2003, de la Audiencia Provincial de Jaén de 27 de febrero de 2002 y de la Audiencia Provincial de Alicante de 27 de septiembre de 2001, en virtud de las cuales los acuerdos que afecten a la alteración de una puerta ubicada en elemento común en cuanto constituye una alteración del título constitutivo deben ser adoptados por unanimidad. Finalmente, en cuarto y último lugar, denuncia el recurrente la infracción del art. 16 LPH que se habría producido al desestimar la sentencia recurrida la impugnación del acuerdo por el que se autorizaba la apertura de una puerta ubicada en un elemento común en la medida en la que dicha autorización no se encontraba recogida expresamente en el orden del día de la convocatoria de la Junta General, invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala sentada en su sentencia de fecha 30 de noviembre de 1991, que destaca la trascendencia del orden del día en este tipo de convocatorias, así como por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando al efecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 21 de enero de 2004 .

   Posteriormente articuló su escrito de interposición del recurso reproduciendo, de manera prácticamente literal, el previo escrito de preparación.

2. - El presente recurso de casación incurre, en primer lugar, y respecto de sus motivos primero, tercero y cuarto, a través de los cuales se denuncia respectivamente la infracción de los arts. 13, 12 y 17, y

   16 LPH, en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional ni por oposición a la jurisprudencia de esta Sala ni por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, interés casacional que debe entenderse implícitamente invocado en sus dos modalidades en la medida en la que el recurrente cita diversas sentencias de Audiencias Provinciales y una de esta Sala.

   A tal efecto, debe recordarse cómo es doctrina reiterada de esta Sala, puesta de manifiesto, entre otros en los Autos de fechas 27 de julio, 14 y 28 de septiembre y 5 de octubre de 2004, en recursos 1943/2001, 1088/2001, 3143/2002 y 3033/2001, que el "interés casacional", que constituye ese indispensable y especial requisito del recurso, debe existir realmente y justificarse adecuadamente ya en su fase de preparación, como deriva de una interpretación finalista del art. 479.4 LEC, que al imponer que se "expresen las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial en que se funda el interés casacional que se alegue", no puede entenderse que se limite a exigir la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la Sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, imponiendo también identificarla con precisión en el escrito preparatorio, siendo insubsanable el defecto adolecido en la preparación, pues la acreditación del "interés casacional" a que se ha venido haciendo mención y con el alcance expresado, ha de estar completada en el preclusivo término del art. 479.1 de la LEC 20001, sin que pueda suplirse después, pues su carácter de presupuesto de recurribilidad determinará que deba necesariamente quedar cumplido en el plazo legal de cinco días que ordena ese precepto, lo que ha sido refrendado expresamente por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 46/2004, el 23 de marzo y 3/2005, de 17 de enero .

   Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

   Sentado lo anterior resulta evidente a) en primer lugar, la falta de acreditación en fase de preparación del invocado interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala respecto de los citados motivos primero y cuarto, esto es, respecto de la invocación como infringidos de los arts. 13 y 16 LPH respectivamente, en cuanto que en dicho escrito de preparación el recurrente se limita a expresar las doctrinas de esta Sala supuestamente infringidas respecto de las cuales el recurrente sólo llega a citar una sentencia de esta Sala, por lo que difícilmente dicho interés casacional puede estar acreditado en la medida en la que dicha acreditación exigiría como mínimo la cita de dos sentencias que contemplen una misma jurisprudencia.

   En segundo lugar, b) procede concluir que tampoco resulta acreditado el interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales invocado en sus motivos primero, tercero y cuarto del recurso, esto es respectivamente en relación con la denuncia de la infracción de los arts. 13, 12 y 17, y 16 LPH, y ello en la medida en la que no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, como se ha expuesto en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional" y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 LEC . Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y trascendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, y mas específicamente en la 3/2005, de 17 de enero y en el Auto 208/2004, de 2004, que expresamente han señalado que el interés casacional ha de quedar acreditado en fase de preparación.

   Sentado lo anterior, no puede sino concluirse que difícilmente puede resultar la invocada contradicción jurisprudencial en la medida en la que todas las sentencias de Audiencias (sin citar en la mayor parte de ellas la sección de la que proceden) invocadas por el recurrente en los citados motivos primero, tercero y cuarto defienden la tesis que el recurrente considera contraria a la sostenida en la sentencia impugnada, sin llegar a citar ninguna otra sentencia de ninguna sección de una Audiencia Provincial que sostenga la tesis contraria, por lo que, en definitiva, el recurrente ni siquiera llega a invocar la existencia de contradicción jurisprudencial alguna.

3. - En segundo lugar, el motivo tercero del presente recurso de casación, a través del cual se denuncia la infracción del art. 9 LPH que se habría producido al desestimar la sentencia recurrida la impugnación del acuerdo de la Junta General de 4 de marzo de 2004 por el que se aprobaba el presupuesto económico para el año 2004 y en el que se realizaba por primera vez una exclusión de gastos a los locales comerciales no prevista en la Escritura de División Horizontal ni aprobada por unanimidad, invocando la concurrencia de interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala, según la cual la exención de pisos o locales en el pago de determinados gastos comunes debe adoptarse por unanimidad, sentada en sus sentencias de fechas 30 de abril de 2002 y 4 de octubre de 1999, tal y como resulta articulado a través de su escrito de interposición, incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional contemplada en el art.483.2.3º inciso segundo de la LEC 2000 .

   A tales efectos cabe señalar que el "interés casacional", debe ser objetivable, es decir, susceptible de ser constatado utilizando parámetros predominantemente objetivos que revelen con racional suficiencia la existencia de un conflicto jurídico real, al margen, claro está, de que la resolución que se pretende combatir por la vía casacional resulte desfavorable para el recurrente, Tales criterios o parámetros no son otros que aquellos que emplean los arts. 477.3 y 479.4 de la LEC 1/2000 . Así, la Exposición de Motivos de la nueva Ley procesal, tras caracterizar este interés como aquél trascendente a las partes procesales que puede presentar la resolución de un recurso de casación, entiende que con las exigencias legales de justificación de dicho interés, se establece con razonable objetividad la necesidad del recurso; y ello sirve no sólo para evitar, como el propio preámbulo apunta, el riesgo de desconfianza y desacuerdo de las partes con las decisiones del tribunal sino también, desde otra perspectiva, para impedir que la parte pueda crear de manera artificiosa el interés del recurso mediante la cita de un precepto legal o norma jurídica claramente inaplicables al objeto litigioso, ya sea porque traiga a colación una ley, no retroactiva, posterior al nacimiento del derecho o relación jurídica controvertidos, ya porque la norma cuya infracción fundamenta el interés del recurso no se haya invocado en el pleito, ni resulte de aquéllas que, por ser naturalmente reclamadas por el substrato fáctico de la pretensión ejercitada, fuesen aplicables de oficio por el tribunal sentenciador sin alteración de la "causa petendi", de manera que, en una consideración no estrictamente literal sino lógica y finalista de los arts. 477.3, 479.4 y 480 LEC 2000, debe concluirse que la ausencia total y manifiesta de un efectivo interés del recurso de casación debe llevar a la inadmisión del mismo.

   En este punto, las concretas argumentaciones desarrolladas por el recurrente al amparo del motivo tercero no logra, sin embargo, justificar la existencia del alegado interés casacional, en su sentido de conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), y ello en cuanto que en su argumentación obvia el recurrente cómo la sentencia impugnada fundamenta la desestimación de la impugnación del acuerdo en la circunstancia de que los citados gastos cuya reparto se modifica son susceptibles de individualización y por tanto no pueden entenderse gastos comunes a los efectos del art. 9 LPH citado, valoración que si bien también resulta impugnada por el recurrente en el escrito de interposición del recurso, no obstante no justifica el interés casacional respecto de tal falta de consideración de gastos comunes, pues las sentencias de esta Sala citadas a los efectos de acreditar dicho interés casacional se refieren a la cuestión más genérica de declarar que la alteración del reparto de los gastos comunes señalada en el título constitutivo requiere un acuerdo adoptado por unanimidad. En la medida en la que ninguna de ellas se refiere a la concreta cuestión que afectaría a la verdadera razón fundamentadora de la desestimación de la sentencia, esto es, la consideración de tal clase de gastos como comunes y no como susceptibles de individualización, el recurrente invoca un interés casacional inexistente en cuanto artificioso.

   Del mismo modo, y en segundo lugar, inexistente cabe declarar el invocado interés casacional por concurrencia de doctrinas contradictorias de Audiencias Provinciales en la medida en la que dicho interés no se encuentra debidamente justificado en los términos antes expuestos, pues no llega el recurrente a acreditar la invocada contradicción jurisprudencial al no llegar a oponer criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección.

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno. 5.- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Montserrat y D. Sebastián contra la Sentencia dictada con fecha 8 de marzo de 2006, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª), en el rollo de apelación nº 134/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 499/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torremolinos.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. )Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.