ATS, 11 de Noviembre de 2008

1. - La representación procesal de D. Juan Manuel, presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, con fecha 6 de abril de 2006, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Quinta), en el rollo de apelación nº 309/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 262/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Getxo.

2. - Mediante Providencia de 19 de junio de 2006 se tuvieron por interpuestos ambos recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las restantes partes.

3. - La Procuradora Dª. Rosa Sorribes Calle, en nombre y representación de D. Juan Manuel presentó escrito ante esta Sala con fecha 6 de julio de 2006 personándose en concepto de parte recurrente. Por su parte, la Procuradora Dª. Beatríz Martínez Martínez, en nombre y representación de D. Julieta, presentó escrito ante esta Sala con fecha 25 de julio de 2006, personándose, en calidad de parte recurrida.

4. - Con fecha 30 de septiembre de 2008 se dictó providencia poniendo de manifiesto a las partes recurrente y recurrida comparecidas las posibles causas de inadmisión del recurso.

5. - Por la parte recurrida personada se presentó escrito que tuvo entrada en este Tribunal con fecha 23 de octubre de 2008, manifestando la improcedencia de la admisión y su disconformidad con las causas de inadmisión trasladadas. La parte recurrente por contra no ha formulado alegaciones.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Xavier O'Callaghan Muñoz.

1. - Interpuestos conjuntamente por la parte recurrente recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, dichos recursos tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los mismos al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio en el que se ejercitaba, entre otras, acción de resolución de contrato de arrendamiento de local de negocio por realización de obras inconsentidas que, conforme a lo dispuesto en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, se tramitó por razón de la materia, lo que determina que su acceso al recurso de casación se halle circunscrito al ordinal tercero del art. 477.2 de la LEC 2000, conforme a los criterios establecidos por esta Sala, que establecen el carácter exclusivo y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 LEC, recogidos en numerosos Autos resolutorios de recurso de queja y de inadmisión de recursos de casación y que han sido refrendados por los recientes Autos del Tribunal Constitucional, nº 191/2004, 201/2004 y 208/2004, de fechas 26 y 27 de mayo y 2 de junio de 2004, respectivamente, y en Sentencias nº 150/2004, de 20 de septiembre, nº 164/2004, de 4 de octubre y nº 3/2005, de 17 de enero, señalando que no ocasionan vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE .

2. - Habiéndose interpuesto de forma conjunta recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede examinar, de conformidad a lo establecido en la Disposición Final 16ª de la LEC 2000, si la resolución es recurrible en casación a la vista del art. 477.2 de dicha LEC 2000, pues si la sentencia recurrida no es susceptible de recurso de casación, ello determinará que tampoco pueda presentarse el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª LEC 2000 .

   El recurrente preparó el recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, citando en tanto que infracción legal que consideraba cometida, los arts. 217 de la LEC 2000, en relación con el 114.7º de la LAU de 1964, si bien que su planteamiento nacía, al tenor de parte, con una marcada vocación de subsidiariedad al amparo de la posible admisión del correlativo motivo formalizado como recurso extraordinario por infracción procesal por vulneración de la carga de la prueba, la impugnante defendía la contravención de la misma a la Doctrina Jurisprudencial de esta Sala, y, al propio tiempo, esgrime aquélla, la existencia de Jurisprudencia Contradictoria de Audiencias Provinciales.

   En primer lugar debe indicarse que utilizado por la parte recurrente en el escrito de preparación el cauce previsto en ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, dicha vía casacional resultara la adecuada para acceder a dicho recurso habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia, siempre que se acreditara en dicha vía la concurrencia del meritado interés casacional.

3. - Así las cosas y visto el planteamiento del recurso, respecto de la alegada vulneración de la doctrina sobre la carga de la prueba art. 217 de la LEC de 2000, el recurso de casación no puede ser admitido al incurrir en la causa de inadmisión prevista en los arts. 483.2.1º, inciso segundo y 483.2.2º, de la LEC 2000, en relación con el art. 477.1 de la misma Ley, por cuanto a través del mismo se plantean cuestiones propias del recurso extraordinario por infracción procesal.

   A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000

   , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", tal y como ya se indicado, correspondiendole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las "cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación -falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma (vid. AATS, entre otros, de 4 y 11 de febrero de 2003, recursos 1427/2002, 1352/2002, 1438/2002, 1386/2002, 1505/2002, 1356/2002 y 1258/2002 ). En la medida que ello es así, el recurso de casación en cuanto a tal extremo resulta improcedente, dado que se plantean cuestiones que han de calificarse de procesales, lo que en todo caso excede actualmente del ámbito del recurso de casación, al configurarse dichas infracciones como una cuestión procesal en el art. 416.1,3ª de la LEC 2000, y para su denuncia ha de utilizarse el cauce del recurso extraordinario por infracción procesal, sin que pueda eludirse este nuevo sistema de recursos y la regla 2ª del apartado uno de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación. A mayor abundamiento, se hace preciso señalar que la ley adjetiva es de naturaleza meramente instrumental, por ello se limita a establecer los cauces para la denuncia de la infracción de normas sustantivas, uno de ellos es precisamente el recurso de casación, cuyo ámbito, como antes se dijo, está circunscrito al control de la interpretación y aplicación del derecho material, y, por ello, el "interés casacional" nunca puede basarse en jurisprudencia o normas relativas a "cuestiones procesales", según se ha reiterado en Autos, entre otros, de fechas 19 de junio y 17 de julio de 2007, en recursos 1998/2004 y 1886/2005, razón por la que no cabe invocar la nueva LEC para fundar el interés casacional, ya que éste, en todo caso, deben venir referido a cuestiones sustantivas y no procesales, como son las planteadas en el presente caso.

4. - Hecha esta precisión inadmisoria, el examen de la procedencia del recurso se desplaza hacia la comprobación de la concurrencia del interés casacional que se invoca, aquí representado por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, debiendo recordarse que el "interés casacional" constituye un presupuesto de recurribilidad cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, de modo que su existencia debe quedar acreditada suficientemente en la fase de preparación, debiendo añadirse que el interés casacional debe existir respecto de todas las infracciones normativas que conforman el motivo de casación, y que resulte acreditado respecto de cada infracción legal denunciada constitutiva de dicho motivo de casación, sin que, por lo tanto, pueda tenerse por preparado un recurso en el que el interés casacional solo venga justificado respecto de una o algunas de las infracciones que integran los distintos argumentos impugnatorios, y sin que, en consecuencia, pueda beneficiar el interés casacional acreditado en punto a una de ellas a las que aparezcan huérfanas de la acreditación del necesario presupuesto. Tal necesidad se deduce no solo de la Exposición de Motivos de la Ley, en cuyo apartado XIV se explica la necesidad de que el interés casacional se objetive con la exigencia de que los asuntos sustanciados en razón a la materia aparezcan resueltos con infracción de la ley sustantiva, desde luego, pero además, contra doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o sobre asuntos o cuestiones en los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, sino también del propio sistema de la Ley, que construye el recurso de casación por interés casacional erigiendo a éste en la pieza angular que explica, precisamente, la necesidad del recurso, y de ahí que el art. 483.3 de la LEC establezca que si la sentencia considerara fundado el recurso casará la resolución impugnada y resolverá sobre el caso, declarando lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia de jurisprudencia, lo cual exige ineludiblemente que el presupuesto en que el interés casacional consiste permanezca incólume hasta la resolución del recurso, y anudado a la infracción o infracciones normativas que integran el motivo de casación de forma que permita a éste cumplir tanto la función nomofiláctica como la función unificadora a que está ordenado, no siendo concebible, pues, que alguna de ellas permanezca desprovista de la condición que configura el presupuesto de recurribilidad -la contradicción jurisprudencial- si se quieren cumplir tales funciones.

   A colación de lo últimamente dicho, ya podemos anunciar que concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley, al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por la existencia Jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

   Ello es así, por cuanto, el argumentado "interés casacional" no ha sido justificado, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma reunida en Junta General de Magistrados celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), pues, aun cuando pueda inferirse cuáles son las cuestiones jurídicas controvertidas respecto de las que se predica la contraposición o contradicción jurisprudencial, en el escrito preparatorio, pese a citarse multitud de resoluciones de Audiencias Provinciales, no se citan, pues no se especifican secciones de las mismas, dos resoluciones de un mismo Tribunal y otras dos de otro distinto, por lo que no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, sin que baste la mera contradicción entre la Sentencia que se pretende recurrir y otras de diferentes órganos jurisdiccionales, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, pues invocó como antagónicas sentencias de diferentes Audiencias, pero sin identificar dos de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y transcendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, en la que se alude a que el recurso de casación "requiere en su formalización el estricto cumplimiento de los requisitos y presupuestos que lo informan, dirigidos a poner de relieve la contradicción con la doctrina jurisprudencial o la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, para así posibilitar el examen de la jurisprudencia sobre la que descansa esta modalidad del recurso de casación", con posterioridad, tanto el Auto 208/2004, de 2 de junio, como la STC 3/2005, de 17 de enero, han refrendado el ajuste constitucional de los criterios de esta Sala sobre la necesidad de justificar el interés casacional en el momento de la preparación.

5. - Igualmente, si bien en relación a la esgrimida existencia de interés casacional por oposición a la Doctrina Jurisprudencial de esta sala, en relación con la indebida aplicación del artículo 114.7º de la LAU de 1964, respecto del que la recurrente cita tres resoluciones de esta Sala, concurre en la causa inadmisoria prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, esto es, de inexistencia de interés casacional, porque si bien se mencionan una serie de Sentencias con un criterio jurídico, que se dice, coincidente, las mismas establecen una doctrina de carácter meramente genérico, especialmente relativas a la consideración de inconsentida de todas aquéllas obras que fueran verificadas sin permiso del arrendador en el local arrendado como lo es a juicio de la recurrente la creación de una nueva habitación por elevación o construcción de una tabique de pladur que divide el espacio antes existente, cuestión que, es afrontada desde diversos -sino contradictorios, incluso opuestos- puntos de vista fácticos que, no guardan relación alguna con los hechos enjuiciados en la presente causa.

   A tal fin, basta examinar la Sentencia recurrida para comprobar como la misma no se opone a la doctrina del Tribunal Supremo alegada como infringida por la recurrente en el motivo argumentado, doctrina jurisprudencial aportada de parte que tiene un carácter meramente casuístico, no existiendo tal contraposición dado que la resolución recurrida resuelve en atención a unas circunstancias concretas -realización de un tabique interior de pladur no empotrado en el suelo, fácilmente desmontable que en ningún caso modifica estructuralmente el edificio- que resultan eludidas por la parte recurrente.

   En tal sentido resulta significativo observar como las resoluciones aportadas de parte no hacen sino confirmar la fundamentación jurídica de la resolución hoy recurrida, que, de hecho, toma en consideración a los efectos fundamentadores de la misma, y es que unas y otra concluyen que para la definición en tanto que obra de la actuación del arrendatario es preciso determinar las circunstancias fácticas del supuesto enjuiciado, es por ello que, la divergencia entre la resolución recurrida y las aportadas de parte, aparece al observar tales connotaciones factuales que determinaron la resolución jurisdiccional hoy debatida, pues frente a la alegada fijeza del muro por el arrendatario levantado, concluye la sentencia negando tal permanencia.

   A tales efectos debemos recordar que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 14 de septiembre, 26 de octubre y 10 de noviembre de 2004, en recursos 2340/2001, 2139/2001 y 2261/2001 ). 6.- No siendo recurrible en casación la sentencia no cabe contra ella recurso extraordinario por infracción procesal por virtud de lo establecido en la Disposición Final 16ª.1 de la LEC 2000 ; y, en cualquier caso, resultando improcedente la preparación del recurso de casación, lo es también la del recurso extraordinario por infracción procesal, concurriendo pues la causa de inadmisión que expresamente prevé el art. 473.2, en relación con la Disposición Final 16ª , apartado 1, regla 5ª, párrafo 2º de la LEC 2000, por lo que procede inadmitir ambos recursos.

7. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 de la LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 5 del art. 483 y art. 473.3, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno.

   Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por parte de la recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. - NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de D. Juan Manuel, contra la Sentencia dictada, con fecha 6 de abril de 2006, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Quinta), en el rollo de apelación nº 309/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 262/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Getxo.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. -Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, debiendo procederse por esta Sala a su notificación a la recurrente y a la recurrida comparecidas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.