ATS, 29 de Enero de 2008

1. - La representación procesal de " CMB Control, S.L" presentó el día 28 de abril de 2004, escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 4 de marzo de 2004 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), en el rollo de apelación nº 618/2002, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 348/2001 del Juzgado de Primera Instancia num 70 de Madrid.

2. - Mediante diligencia de ordenación de 5 de mayo de 2004 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a sus procuradores.

3. - El Procurador D. Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación de "CMB Control S.L." presentó escrito ante esta Sala el día 14 de mayo de 2004, personándose en concepto de recurrente. El Procurador D. Valentín Ganuza Ferreo en nombre y representación de D. Narciso, personándose en concepto de parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 9 de octubre de 2007 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, no habiendo realizado alegaciones.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Xavier O'Callaghan Muñoz

1. - Interpuesto recurso de casación, dicho recurso tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales que, conforme a lo dispuesto en la legislación vigente se tramitó en atención a la materia - art. 249.1.3º LEC -, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere acreditar la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004 de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, estableciendo las citadas resoluciones que tal criterio, adoptado por la Junta General de Magistrados de 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

   La parte recurrente, preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, señalando las siguientes infracciones:

   1. infracción de los arts. 71.1, 53.2.a) y 86.2 LRSL, en cuanto a la posibilidad de modificación de los estatutos de la sociedad con el voto favorable de la mayoría prevista en el art. 53.2 LRSL para restringir el acceso a la contabilidad y a los documentos que sirven de soporte para la confección de las cuentas anuales. Funda la existencia de interés casacional por oposición a las siguientes resoluciones: Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1996 y de 23 de junio de 1995, resolución de la DGRN de 21 de mayo de 1999, Sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de diciembre de 1999, de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 12 de abril de 2002, de la Audiencia Provincial de Álava de 30 de abril de 1997 y de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de diciembre de 1999 .

   2. Infracción de los artículos 115 LSA y 6.3 CC en relación al principio de conservación de los actos válidos, en cuya virtud la declaración de nulidad de la Junta debe tener un alcance limitado y no perjudicar los acuerdos adoptados con todos los requisitos legales. Funda la existencia de interés casacional por oposición a las siguientes resoluciones: Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de julio de 1991, Sentencia de la Audiencia Provincial de 13 de julio de 1999 y Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1977, 4 de diciembre de 1986, 17 de octubre de 1987, 18 de marzo de 1998 y 9 de diciembre de 1996 .

   3. infracción de los artículos 51 LRSL, 7.1, 7.2 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sobre la restricción del derecho de información a los socios cuando sea necesaria la protección de la sociedad frente a socios fundadores de otra empresas dedicada al mismo objeto social por ser contrario a la buena fe. Funda la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia recogida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1996, 16 de julio de 2001, 26 de diciembre de 1969 y 17 de mayo de 1995, Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 13 de julio de 1999 y de la Audiencia Provincial de Álava de 30 de abril de 1997 .

   4. infracción de los arts. 394, 397 y 398 LEC .

   El escrito de interposición se articula en dos motivos. El primero de ellos desarrolla la infracción 3º del escrito preparatorio. El segundo motivo tiene a su vez dos submotivos. El primer submotivo desarrolla la infracción 2ª del escrito preparatorio y el segundo, la infracción 1ª.

   En el primer motivo del escrito de interposición, el recurrente alega que el derecho de los socios a la información aunque éstos representen una proporción superior al 25%, está sujeto a los límites inmanentes que se derivan de la aplicación del deber de fidelidad y que obliga a cualquier socio a ejercer sus derechos conforme al principio de buena fe, recogido en el art. 7.1 CC, a lo que se añade, además, las consecuencias que para el ámbito de responsabilidad de los administradores, pudiera tener el hecho de que éstos difundieran determinadas informaciones que perjudicaren a la sociedad. El recurrente cuestiona el ejercicio del derecho conforme a la buena fe en el presente caso, cuando es reconocido que los socios son administradores de una sociedad competidora directa. En el segundo motivo, en su apartado a.1), se cuestiona la vulneración del principio de la vinculación de la negativa de información a los acuerdos adoptados relacionados con aquella, sin que se pueda extender a acuerdos independientes. En base a este principio la Sentencia no podría acordar la nulidad del punto séptimo del acuerdo al que se le dio la información debida. En su apartado a.2), se cuestiona la imposibilidad de modificación de los estatutos de la sociedad con el voto favorable de la mayoría para restringir el acceso a la contabilidad y a los documentos que sirven de soporte para la confección de las cuentas anuales. Sostiene que este derecho de acceso a la contabilidad y a los documentos que sirven de soporte para la confección de las cuentas anuales no es de carácter individual y, por tanto, los estatutos lo pueden restringir.

2. - Con carácter previo al análisis del recurso, se ha de recordar que es en la fase de preparación donde debe quedar necesariamente justificada la recurribilidad de la Sentencia y no en su interposición. De esta forma la acreditación del "interés casacional" debe quedar justificada al tiempo de la preparación por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, al constituir un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000. Este criterio reiterado en numerosísimos autos de esta Sala determina que sólo se van a examinar, para verificar la existencia del pretendido interés casacional, las sentencias citadas en el escrito de preparación. El primer motivo del escrito de interposición en relación con el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 3º, inciso segundo, de la LEC 2000, esto es, de inexistencia de interés casacional. Ello es así porque examinada la resolución recurrida no se puede afirmar que contravenga jurisprudencia emanada de las cuatro Sentencias citadas en el escrito de preparación. Así las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1995, 26 de diciembre de 1969, vienen a establecer que el derecho de información consagrado en el art. 65 de la LSA de 1951 no puede servir para obstruir la actividad social, sobreponiendo el interés particular sobre el interés social. La Sentencia recurrida no se opone a la citada doctrina, porque su fallo se funda en la aplicación del art. 51 LRSL que contempla como excepción al perjuicio de los intereses generales, que la petición de información esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social, excepción que no comprendía el artículo analizado por las sentencias y, además, declara que no existe prueba que acredite la justificación a la negativa de la información. Más concretamente, la Sentencia de 9 de diciembre de 1996, llega a declarar que "la reconocida negativa a facilitar al demandante la más mínima información contable, no puede escudarse en la dedicación del socio demandante a actividad concurrente con la social...".Para estos supuestos, la propia Sentencia determina la utilización de los cauces que proporcionan los arts. 12 y 31 de la anterior LRSL ., con el fin de evitar los efectos que pudiera provocar el hecho de que el socio pueda realizar una actividad concurrente con la Sociedad, pero no negando el derecho de información aludido.

   La misma causa inadmisoria es de aplicación al apartado a.1) del segundo motivo del recurso. En este caso la inexistencia del interés casacional se extrae de la propia pretensión del recurrente que se aparta de la ratio decidendi de la Sentencia. El escrito de interposición parte de que la Sentencia ha acordado la nulidad del punto séptimo del acuerdo, extendiendo la supuesta negativa de información a un acuerdo que es independiente a su contenido y de esta forma ha venido a establecer un contagio indebido de ineficacia para anular un acuerdo válido. Sin embargo, con tal razonamiento el recurrente se aparta del razonamiento seguido por el Tribunal a quo en el Fundamento Tercero de la resolución. En dicho Fundamento expresamente se descarta que la nulidad del punto séptimo del acuerdo se deba a la extensión de la negativa de información que afectaba a otros acuerdos y establece que la razón de dicha invalidez radica en ser el acuerdo contrario al derecho de información legalmente previsto con arreglo al art. 51 LSRL

   , que impide su restricción a los socios que representen al menos el 25% del capital. En lo que se refiere al apartado a.2) del motivo, el recurrente no logra objetivar el pretendido interés casacional alegado pues ninguna de las dos Sentencias citadas en su escrito preparatorio - de 9 de diciembre de 1996 y de 23 de junio de 1995 - abordan la naturaleza del derecho de los socios a acceder a la contabilidad y su posible restricción estatutaria.

   En la medida que ello es así, la Sentencia recurrida no se opone a las Sentencias de esta Sala citadas como infringidas en el escrito preparatorio, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 13/3/2007, 27/3/2007 y 10/4/2007 en recursos de casación num 2670/2003, 2507/2003 y 2940/2003 ).

3. - Determinada la inexistencia de interés casacional respecto a la jurisprudencia de esta Sala y en cuanto al interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales mencionado en su escrito preparatorio, no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derechorecogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, cuestión a la que ya se ha aludido. Y en el presente recurso, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, a limitarse a citar distintas sentencias que, según manifiesta, contradicen el criterio adoptado por la Sentencia recurrida, sin contraponer a este criterio el de otras dos Sentencias de Audiencias, si quiera la recurrida y otra más de la misma Sección. En relación a este invocado interés casacional, concurre la causa de inadmisión por preparación defectuosa prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000, en relación con el art. 479.4 de la misma Ley .

4. - Habiéndose citado como infringidas en el escrito de preparación varias Sentencias del Tribunal Constitucional, debe señalarse que las sentencias dictadas por dicho Tribunal no pueden fundamentar dicho interés, ya que el art. 477.3 de la LEC 2000 sólo contempla como supuestos en los que concurre el interés casacional que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o que se apliquen normas que no lleven más de cinco años en vigor, sin que en consecuencia, visto el referido precepto, quepa anudar a la infracción de la doctrina del Tribunal Constitucional invocada interés casacional alguno, máxime cuando la propia Exposición de Motivos, en su apartado XIV explica que el interés se objetiva, mediante los tres casos establecidos, sistema que "parece preferible al método consistente en atribuir al propio tribunal casacional la elección de los asuntos merecedores de su atención", lo que evidencia el "númerus clausus" que la ley ha dejado sentado, e impide tener en consideración otros aspectos tan significativos como la posible vulneración de la doctrina del Tribunal Constitucional, exclusión aun mas significativa si se tiene en cuenta que la norma sustantiva infringida puede ser un precepto constitucional, no sólo porque la Constitución es norma legal que puede ser aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso y, por ende, encaja en el motivo a que alude el art. 477.1, sino por la específica previsión que se contiene en el art. 5.4 LOPJ ; sin embargo, es claro que el art. 477.3 contiene una relación tasada que, además, está en concordancia con los efectos de la sentencia a que se refiere el art. 487.3 LEC 2000, que impiden al Tribunal Supremo efectuar declaración alguna sobre una eventual oposición a doctrina del Tribunal Constitucional, lo que patentiza que su vulneración no determina la existencia del "interés casacional" (cfr. AATS, entre otros, de 6/3/2007 y 3/7/2007 en recursos num 1981/2003 y 202/2007 ). El mismo razonamiento es de aplicación en cuanto a la alegación que también se realiza de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Auto de 14/3/2006 en el recurso de queja num 821/2005 ).

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno y sin realizar pronunciamiento especial sobre las costas de este recurso.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de " CMB Control, S.L" contra la Sentencia dictada con fecha 4 de marzo de 2004 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª), en el rollo de apelación nº 618/2002, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 348/2001 del Juzgado de Primera Instancia num 70 de Madrid.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurridas comparecidas ante esta Sala.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.