SAP Santa Cruz de Tenerife 530/2009, 20 de Octubre de 2009
| Ponente | JAIME REQUENA JULIANI |
| ECLI | ES:APTF:2009:2960 |
| Número de Recurso | 335/2008 |
| Procedimiento | APELACIóN SENTENCIA DELITO |
| Número de Resolución | 530/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª |
Sentencia nº 530
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. José Félix Mota Bello
MAGISTRADOS:
D. Emilio Moreno y Bravo
D. Jaime Requena Juliani (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a veinte de octubre de dos mil nueve.
Visto ante esta Audiencia Provincial la Causa correspondiente al rollo de apelación número 335/08, de la causa número 351/07, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Penal número seis de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes, de una y como apelante Enrique, representado por el Procurador Sr. Duque Martín de la Oliva y defendido por el Letrado Sr. Delgado Rodríguez. Ejerce la acción pública y es parte apelada el Ministerio Fiscal. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Requena Juliani.
Por el Ilmo Sr. Magistrado, Juez del indicado Juzgado de lo Penal, se dictó sentencia en fecha 2 de julio de 2008 con los siguientes hechos probados:
" Resulta probado y así se declara que en horas de la tarde del día 24 de Julio de 2006 el acusado Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se encontraba realizando labores esporádicas de ayuda en el campamento de verano que organizaba la empresa "Colorines Animación" y que se desarrollaba en la sede de La Universidad Laboral sita en la Cruz de Piedra de La Laguna, animado por el propósito de satisfacer sus lúbricos deseos, se ofreció a acompañar al baño al niño Joaquín, de 5 años de edad, nacido el 5 de Julio de 2001, y una vez allí, y cerrando la puerta general de acceso a los aseos de la instalación, se colocó detrás del menor, se bajó los pantalones y le puso sus genitales en la zona del ano, sin llegar a penetrarlo; posteriormente el acusado se puso los genitales del menor en su boca, ante lo cual éste se subió rápidamente los calzoncillos explicándole el acusado al menor que no debía decir a nadie lo que había sucedido. Durante este episodio, y a pesar de que la trabajadora del campamento D.ª Zaira, quien acompañaba a otros menores a ese baño, llamó repetidamente a la puerta de los aseos, el acusado no contestó a la llamada permaneciendo en silencio.A raíz de estos hechos se acordó por el Juzgado de Instrucción nº 4 de La Laguna la entrada y Registro en el domicilio del acusado sito en la C/. DIRECCION000, nº NUM000, en el barrio de El Tablero de Santa Cruz de Tenerife. En dicho registro, así como en un pen-drive que llevaba el acusado cuando fue detenido, se encontró diversa documentación en la que aparecen fotografías de menores de edad, todos varones desnudos, y en bastantes de ellas realizando actos sexuales - penetraciones, masturbaciones, felaciones- con otros menores o con mayores de edad. Y con la siguiente parte dispositiva:
"Que debo condenar y condeno a Don Enrique, sin antecedentes penales:
1 ) como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, a la pena de dos años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, todo ello con expresa imposición de costas.
2) como autor criminalmente responsable de un delito de corrupción de menores, a la pena de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, todo ello con expresa imposición de costas. En materia de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar al menor Joaquín, a través de su representante legal, en la cantidad de 3.000 euros.
Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación el Procurador Sr. Duque Martín de la Oliva, en nombre y representación de Enrique, que fue admitido en ambos efectos. El recurso se fundaba en los siguientes motivos:
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Infracción del art. 24 CE . Infracción del art. 6.3.d CEDH
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Quebrantamiento de normas y garantías procesales en la aportación de la prueba electrónica al acto del juicio.
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Error en la valoración de la prueba.
El Ministerio Fiscal pidió que el recurso fuera desestimado.
Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 335/08, se señaló para la deliberación y fallo del recurso el día doce de junio, quedando los Autos vistos para Sentencia
Hechos probados.
Único. Se dan por reproducidos los de la Resolución recurrida, que se aceptan en su integridad
El primer motivo del recurso se basa el a posible infracción de los arts. 24 CE y 6.3 .d CEDH, al no haberse recibido declaración judicial al menor en condiciones que hicieran posible el interrogatorio y formulación de preguntas por la defensa; y no existir una ratificación judicial del reconocimiento el acusado.
La parte recurrente argumenta que una sentencia de condena no puede basarse únicamente en una declaración prestada por la víctima en condiciones que no permiten a la defensa realizar repreguntas, pedir aclaraciones y, en definitiva, someter a contradicción el que aparece como principal elemento de cargo. Efectivamente, la víctima de los hechos no prestó declaración en presencia judicial, ni la parte recurrente ni su abogado defensor tuvieron oportunidad de realizarle preguntas. Es evidente que esta situación determina una importante restricción de las posibilidades de defensa, por lo que es preciso resolver si tales restricciones estaban justificadas; y si en esas condiciones, la prueba practicada y en que se basa la condena puede ser considerada prueba suficiente de cargo.
El recurso no puede ser estimado.
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- La primera cuestión que se plantea es la de la introducción de las declaraciones del menor por medio de su madre, que declaró en el juicio oral lo que el niño le había dicho. Es cierto que la jurisprudencia ha excluido como regla general la admisibilidad de las declaraciones testificales de referencia, y ha mantenido con relación a las mismas que únicamente deben servir para identificar a los testigos, que prestaron declaración ante el Juez de Instrucción. Como ha declarado la jurisprudencia la prueba testifical de referencia no puede excluir la declaración del testigo cuando la misma resulta posible, por lo que, como regla general "sólo puede servir para identificar al testigo referido como expresa el art. 710 LECrim que establece al respecto que los testigos de referencia «precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se le hubiere comunicado»" (STS 26 de noviembre de 1999; en el mismo sentido, STS 6-2-2008 ; cfr. STEDH Saidí vs. Francia). Como declara la sentencia citada "el art. 710 LECrim no puede ser entendido como una limitación legal del derecho que concede el art. 6.3 d) CEDH, pues no lo podría hacer en razón de las exigencias de un juicio con todas las garantías".
Sin embargo, en el supuesto objeto de este procedimiento no se trata únicamente de la introducción de la declaración del menor mediante las referencias de la madre, sino que existe también una declaración prestada directamente por el menor ante los agentes de la policía nacional que realizaron la investigación y que viene documentada en el atestado. El problema que se plantea es por ello más complejo: de una parte se trata de la posible valoración de la declaración "de referencia" que presta la madre y que prestan los psicólogos que se entrevistaron con el niño; y de otra, de la existencia de una declaración policial que ha sido valorada como prueba documental conforme al art. 730 LECrim . Esta posibilidad no deja tampoco de plantear problemas: la introducción en el juicio oral de declaraciones prestadas por testigos que no han depuesto ante el Tribunal en el juicio oral ha sido limitada a los supuestos en los que no resulta posible obtener su declaración ante el Tribunal (supuestos de fallecimiento, residencia en el extranjero fuera de la jurisdicción del Tribunal o paradero desconocido) y ha sido excluida en los casos en los que el testigo, por el contrario, estaba a disposición de la Sala (cfr. SSTS 10-7-2008, 26-9-2007, STC 323/1993, de 8-11 ).
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- Este régimen general ha sido objeto de importantes matizaciones en los casos de abusos sexuales cometidos sobre niños, en la medida en que una reiteración de las declaraciones incrementa notablemente el riesgo de que se agrave el daño que haya producido el delito sobre la víctima; existe un importante riesgo de que el relato original de niño se contamine al incorporar el menor a su relato inicial aquellos elementos y detalles que percibe llaman la atención de los adultos; e, incluso, en el caso de aquellas víctimas de corta edad a las que su propia falta de madurez protege -pues no son capaces de entender ni conceder relevancia a las vejaciones a que son sometidos- se crea el peligro de que el niño descubra con efectos perjudiciales para él la grave trascendencia de los hechos.
Por ello, en estos casos, la jurisprudencia ha admitido la posible introducción en el plenario de declaraciones previas del menor víctima del delito, pese a que una comparecencia del mismo ante el Tribunal resultara posible. Y esta posibilidad ha sido admitida tanto en el caso de existencia de una previa declaración ante el Juez de Instrucción -STS 10-3-2009 - como en supuestos en los que no llegó a...
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