SAP Navarra 130/2009, 18 de Septiembre de 2009
| Ponente | AURELIO HERMINIO VILA DUPLA |
| ECLI | ES:APNA:2009:1193 |
| Número de Recurso | 18/2008 |
| Procedimiento | SUMARIO |
| Número de Resolución | 130/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Navarra, Sección 3ª |
S E N T E N C I A Nº 130/2009
Ilmo. Sr. Presidente:
D. AURELIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. EDUARDO VALPUESTA GASTAMINZA
En Pamplona, a 18 de septiembre de 2009.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 18/2008, derivado de los autos de Sumario nº 13/2008 del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Pamplona, por delito de abusos sexual, contra el acusado:
Constancio, nacido el 30 de mayo de 1965, en Pamplona (Navarra), hijo de Franciso y de Mª Luisa, con D.N.I. NUM000, domiciliado en Avenida DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 . de Pamplona, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Virginia Barrena Sotés y defendido por la Letrada Dña. Ana Isabel Recalde Eseverri.
Ejerce la acusación particular Dª Maribel, representada por la Procuradora Dª Juana Mª Laita Merino y dirigida por la Letrada Dª. Isabel Sánchez Sanz.
No ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección D. AURELIO VILA DUPLÁ.
HECHOS DECLARADOS PROBADOS:
Se declara probado que el día 19 de mayo de 2.008 Dª Maribel, madre del menor Ovidio, puso una denuncia ante el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Pamplona en funciones de guardia, en la que exponía que el menor le había contado que el fin de semana anterior su padre, el acusado Constancio, mayor de edad y sin antecedentes penales, le había hecho un hematoma en el testículo derecho por "un beso de vaca", así como que en varias ocasiones anteriores le había dado "besos de vaca" cuando creía que estaba dormido.
El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral consideró que los hechos no eran constitutivos de delito, solicitando la libre absolución del acusado.
En el mismo acto la acusación particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos como un delito de abusos sexuales del art. 181.1 y 4 en relación al art. 180.1 apartado 4º del C.P . de los que consideró responsable en concepto de autor al acusado, para quien solicitó la pena de tres años de prisión y prohibición de acercarse y comunicarse con su hijo Ovidio durante 6 años, así como la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad y demás funciones tuitivas respecto del menor, salvo las obligaciones de velar por él y prestarle alimento por el tiempo de 6 años.
La defensa del acusado, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su patrocinado.
Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 181 1 y 4 CP, en relación con el art. 180.1, apartado 4º, del mismo Texto Legal.
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El testimonio de un menor puede constituir prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia (SSTS 6 abril [RJ 1992, 8627] y 31 octubre 1992 [RJ 1992, 2875], 5 abril 1994 [RJ 1994, 2878], 12 junio [RJ 1995, 4565] y 11 octubre 1995 [RJ 1995, 7852 ]), 23 marzo 1997 [RJ 1997, 1696]).
Pero para ello es necesario, por regla general, que declare en el acto del juicio, donde deben practicarse todas las pruebas para que el órgano sentenciador forme su convicción (SSTC 150/1987 [RTC 1987, 150], F. 2; 137/1988 [RTC 1988, 137], F. 382/1988 [RTC 1988, 82]; 51/1990 [RTC 1990, 51]; 161/1990 [RTC 1990, 161]; 93/1994 [RTC 1994, 93], F. 4; 51/1995, [RTC 1995, 51]; 182/1995, 182/1995 [RTC 1995, 182]; 153/1997 [RTC 1997, 153]; y 49/1998 [RTC 1998, 49]; 14/2001 [RTC 2001, 14], F. 7; 174/2001 [RTC 2001, 174], F. 7; 2/2002 [RTC 2002, 2], F. 6, y 57/2002 [RTC 2002, 57], F. 3 ).
Este criterio restrictivo se justifica porque incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia, por un lado, supone la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba, al impedir que el juez que ha de dictar sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad (STC 97/1999; 217/1989; 79/1994; 35/1995; 7/1999 ); por otro lado, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (SSTC 131/1997; 7/1999; 97/1999 ) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo (STEDH de 19 de diciembre de 1990 [TEDH 1990, 30 ], caso Delta, §§ 36 y 37).
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Tanto la doctrina constitucional (SSTC 303/1993, 35/1995 y 97/1997 ), como la jurisprudencia [SSTS 232/1997 (RJ 1374), 139/2000 (RJ 726) y 335/2000 (RJ 1119 )], han admitido la posibilidad de que la prueba testifical indirecta sustituya excepcionalmente la directa en caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia al juicio oral.
Ninguno de estos dos supuestos se daba en el caso enjuiciado ya que el menor no declaró antes del acto del juicio de forma hábil para preconstituir una prueba, ni consta tampoco que estuviese materialmente imposibilitada de acudir al mismo.
Es cierto que esta Sección en su sentencia de 2 de abril de 2004 (JUR 2004, 153892 ), admitió como excepción la posibilidad de que el menor no declarara en el acto del juicio, pero fue en un supuesto, similar al contemplado por la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002 (RJ 2002, 3972 ), en que de los informes se deducía que llamar al juicio oral al menor era una actuación suscitadora de una reacción que podía "perjudicar su desarrollo personal", intensificando el riesgo creado por los hechos para su equilibrio psíquico y su futura evolución, lo que permitía apreciar "una causa de imposibilidad legal que, por su equivalencia con la imposibilidad material a que suele referirse la doctrina jurisprudencial, es suficiente para que puedan ser valorados, como prueba de cargo, los testimonios de referencia en ausencia del testimonio directo", todo ello en aplicación de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que es desarrollo tanto del art. 39.4 CE como de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada en las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
No existe en el sumario ningún informe que justifique la inasistencia del menor al...
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