AAP Pontevedra 160/2009, 30 de Septiembre de 2009
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2009:1099A |
| Número de Recurso | 494/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 160/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
AUTO: 00160/2009
PONTEVEDRA
001
5070A
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986860534
N.I.G. 36038 37 1 2009 0000922
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000494 /2009
Proc. Origen: MEDIDAS CAUTELARES COETANEAS 0000142 /2009
Órgano Procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PONTEVEDRA
De: INNOVATIVE MARKET STRATEGIES, S.L.
Procurador: MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS
Contra: TEKPLUS ENGINEERING SOLUTIONS
Procurador: LUIS-RAMON VALDES ALBILLO
Ilmos. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
AUTO NÚM.160
En PONTEVEDRA, a treinta de septiembre de dos mil nueve
Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 24 abril 2009, se dictó Auto cuya parte dispositiva expresa:
"Dispongo la DESESTIMACIÓN de las medidas cautelares interpuestas por el Procurador Sra. Giménez en la representación acreditada, con expresa imposición al actor de las costas causadas. "
Notificada dicha resolución a las partes, por Innovative Mardet Strategis SL se formuló recurso de apelación, el cual fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala y señalándose el día treinta de septiembre para la deliberación de este recurso, designándose ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
En la tramitación de esta instancia se han seguido las prescripciones y términos legales.
Se aceptan los acertados fundamentos de la resolución de instancia que se dan por reproducidos en aras a la brevedad, y además
La parte apelante interpuso demanda en la que pretende que se declare nulo, y subsidiariamente anulable, el acuerdo de disolución de la sociedad TEKPLUS ENGINEERING SOLUTIONS S.L. Interesa en dicha demanda la adopción de determinadas medidas cautelares, concretamente la suspensión cautelar de los acuerdos, la anotación preventiva de la demanda en el Registro Mercantil o con publicación en el BORME, y administración judicial de la sociedad.
Incoada pieza separada, con audiencia de la sociedad demandada y una vez celebrada la preceptiva vista, se dicta auto denegando la adopción de las medidas cautelares interesadas por diversos motivos. El primero porque el acuerdo de disolución por mera voluntad de los partícipes no necesita de una causa adicional y por lo tanto, reunida la mayoría, poco pueden hacer los socios minoritarios. En segundo lugar por no hacer constar la oposición expresa al acuerdo adoptado en contra de lo dispuesto en el art. 117.2 LSA . En tercer lugar por haber caducado la acción por el transcurso de los 40 días desde la celebración de la junta respecto de los actos anulables. Y en cuarto y último lugar, porque la vulneración del derecho de información se predica de otra junta general celebrada el 21 de julio de 2008.
Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandante alegando diversos motivos, todos ellos relacionados con el requisito del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho.
Alega la parte actora vulneración de lo dispuesto en el art. 56 LSRL en relación con los arts. 5 y 6 CC . Esta mera invocación conllevaría sin más la desestimación del motivo dada la ambigüedad y generalidad difícilmente relacionable con el concreto supuesto que nos ocupa. El art. 56 LSRL únicamente remite a la normativa de la LSA en materia de impugnación de acuerdos. El art. 5 CC se refiere al cómputo de plazos y el art. 6 CC recoge diversas y variadas instituciones como el fraude de ley, la exclusión y renuncia de derechos, la ignorancia de las leyes o la nulidad de pleno derecho.
Pero a continuación alude la parte apelante a que ciertamente el art. 104 b) LSA (entendemos que quiere referirse a la LSRS) establece el acuerdo mayoritario como motivo suficiente, por sí, para justificar legítimamente la disolución. Si bien considera que de los hechos que ha descrito en la demanda queda claro que hay una maquinación para vaciar de contenido los derechos económicos y sociales de la recurrente, pretendiendo una pérdida de presencia social del mismo.
Centrada aquí la cuestión, es lo cierto que, tenga la finalidad que tenga, si la causa de disolución es el acuerdo de la Junta general con los requisitos y mayorías para la modificación de estatutos (art. 104.1 b ) LSRL), solo cabe la impugnación de dicho acuerdo por vulneración de tales requisitos o mayorías. La posibilidad de disolver por mera voluntad de los socios es una consecuencia natural del carácter soberano de la junta. Lo mismo que la sociedad nace por un acuerdo de los socios, puede disolverse por acuerdo en sentido contrario. En el presente caso no se alega vulneración alguna de los requisitos o mayorías para acordar la disolución en junta general, careciendo de interés a estos efectos toda la argumentación fáctica de la parte apelante en orden a la historia societaria sobre su pérdida de poder en la sociedad y la constitución de otras sociedades por parte de su sustrato personal. Sea cual fuera la vía que se pretenda, la minoría lo que no puede es imponer a la mayoría la continuidad de la sociedad. En consecuencia, no puede apreciarse por aquí apariencia de buen derecho que pueda justificar las medidas cautelares interesadas.
El segundo motivo de impugnación se refiere a la infracción del art. 117.2 LSA en relación con el art. 56 LSRL en lo que considera una exigencia desproporcionada de que conste la oposición al acuerdo después de éste por cuanto ya hizo constar su oposición antes de la votación. Invoca en su favor la doctrina del TC sobre la tutela judicial efectiva como dulcificadora de los obstáculos o requisitos procesales.
Sin embargo en el caso concreto, en principio y sin perjuicio de otra interpretación en función del resultado del proceso principal, es lo cierto que la Jurisprudencia es unánime al interpretar el art. 117.2 LSA de forma que debe hacerse constar la oposición en aplicación de los principios como el de la buena fe que permitan conocer al resto de los accionistas la intención de impugnar o clarificar la posición del accionista disidente en relación con los acuerdos impugnados. Pero además, sin que ello implique la exigencia de fórmulas sacramentales, debe ser clara la manifestación de la oposición tras perder la votación y una vez adoptado el acuerdo, siendo insuficiente los desacuerdos anteriores y el voto en contra (en este sentido SSTS 30 enero 1976, 14 julio 1997 y 21 febrero 2001, entre otras). Es decir, la voluntad explícita y clara de oponerse al acuerdo debe realizarse una vez que se haya adoptado el acuerdo, no antes.
Pero además, tratándose principalmente del ejercicio de una...
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