SAP Córdoba 219/2009, 23 de Diciembre de 2009
| Ponente | PEDRO JOSE VELA TORRES |
| ECLI | ES:APCO:2009:1509 |
| Número de Recurso | 251/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 219/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA
SECCION Nº 3
S E N T E N C I A Nº 219/09
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. PEDRO JOSE VELA TORRES
REFERENCIA:
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE CÓRDOBA (CON COMPETENCIA EN MATERIA MERCANTIL)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 251/2009
PROCEDIMIENTO CONCURSAL Nº 88/2006 (SECCION PRIMERA, PIEZA SEPARADA Nº 9 SOBRE J. ORDINARIO 376/08)
En la Ciudad de CORDOBA a veintitrés de diciembre de dos mil nueve.
La SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA,ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos de Procedimiento Concursal nº 88/2006 (Pieza Separada nº 9 sobre Juicio Ordinario nº 376/08) seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE CÓRDOBA (CON COMPETENCIA EN MATERIA MERCANTIL) siendo parte apelante principal la compañía mercantil "Riocercado, S.L." y apelantes adheridos "Agrícolas Miragenil, S.L." y D. Lorenzo, representados por los Procuradores Dña. Judit León Cabezas, D. David Franco Navajas y Dña. Mª José Calero Serrano y defendidos por el letrado D. Miguel Delgado Durán; y partes apeladas, "Monte de Piedad y Caja de Ahorros de San Fernando, de Huelva, Jerez y Sevilla ("Cajasol"), representada por la Procuradora Dña. Mª José de Luque Escribano, defendida por el letrado D. José Luis Fernández de Castillejo y León; "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.", representado por el Procurador D. Pedro Bergillos Madrid y defendido por el Letrado D. Rafael Castellano Lasa; y la Administración Concursal, defendida por el letrado D. Juan Miguel Peralta Lechuga, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don PEDRO JOSE VELA TORRES.
Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,
Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE CÓRDOBA cuyo fallo es como sigue: "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda promovida por la procuradora Dª María José Calero Serrano en nombre y representación de RIOCERCADO S.L. contra ALCOPALMA S.L., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA y MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos de la parte actora. Todo ello con imposición a la parte actora de las costas causadas en el presente procedimiento.".
Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de RIOCERCADO S.L., Lorenzo y AGRICOLAS MIRAGENIL S.L. que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose traslado de los mismo al Magistrado Ponente para que dictara la resolución procedente.
Que en la tramitación de las dos instancias de este juicio se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, y
En la demanda inicial del juicio ordinario que se tramita como pieza separada del procedimiento de concurso necesario de la sociedad "Alcopalma, S.L.", la compañía mercantil "Río Cercado, S.L." dirige su acción contra las entidades "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.", "Cajasol", la propia "Alcopalma" y la "Sociedad Agraria de Transformación Riosport" solicitando la nulidad de cuatro negocios de constitución de hipoteca sobre instalaciones de "Alcopalma, S.L.", por vulnerar lo dispuesto en el artículo 40.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . A su vez, la sentencia apelada desestima dicha demanda, por considerar que la actora carece de legitimación activa, al no ser tercera (ajena al negocio cuya nulidad pretende), con fundamento - básicamente- en la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de noviembre de 1997, que constituye la "ratio decidendi" del fallo. Mientras que en el recurso de apelación la demandante y sus coadyuvantes mantienen que "Río Cercado, S.L." tiene legitimación al ser administradora de "Alcopalma, S.L." al tiempo de celebrarse los negocios litigiosos, y de modo más o menos implícito, incluso llegan a postular que la declaración de nulidad no requiere una legitimación específica, al ser apreciable incluso de oficio.
Situada así la controversia, para resolver correctamente las cuestiones litigiosas, procede hacer primeramente un análisis de la acción ejercitada, para después poder determinar cuál es la legitimación necesaria para su ejercicio. Respecto de la acción, siguiendo las orientaciones de la Segunda Directiva de la Comunidad Europea en materia de sociedades (Segunda Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el párrafo 2 del artículo 58 del Tratado, con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital; modificada por las Directivas 92/101/CEE y 2006/68/CEE) y de la Ley de Sociedades Anónimas, el artículo 40.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada prohíbe que la sociedad anticipe fondos, conceda créditos o préstamos, preste garantías o facilite asistencia financiera para la adquisición de sus propias participaciones o de las acciones o participaciones emitidas por sociedad del grupo al que la sociedad pertenezca. Según la doctrina más autorizada, esta norma del artículo 40.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada tiene dos finalidades principales: a) defender la integridad del capital social, que se vería diluido al nutrirse con aportaciones patrimoniales de la propia sociedad; y b) la protección de las minorías de socios, evitando desviaciones de poder por parte del órgano de administración que, caso contrario, estaría facultado para facilitar el control de la sociedad a quien él mismo decidiera. De lo dispuesto en dicho artículo 40.5, se deduce que la conducta prohibida viene definida por dos aspectos. El primer aspecto se refiere al anticipo de fondos, la concesión de créditos o préstamos, la prestación de garantías y, en definitiva, de cualquier tipo de tipo de asistencia financiera por parte de la sociedad. Los términos sumamente amplios que utiliza la norma, permiten considerar encuadrables en el supuesto de hecho, no sólo los préstamos y las garantías en sentido técnico, sino cualquier otra operación que económicamente sea equivalente. El segundo aspecto requiere que la facilidad financiera se conceda precisamente para adquirir participaciones de la misma sociedad o acciones o participaciones de sociedades del grupo. Dado el cuidado que por razones obvias pondrán las partes (la sociedad y el beneficiario) para ocultar los motivos de la operación de asistencia financiera, éste último aspecto debe considerarse desde una perspectiva eminentemente objetiva, de manera que la operación estará prohibida siempre que la facilidad concedida por la sociedad, cubra el importe de una adquisición de participaciones o acciones. TERCERO.- La prohibición que se establece en el mentado artículo 40.5 de la Ley de Sociedades Limitadas es en todo caso absoluta, sin que se autorice en ningún supuesto la operación de asistencia...
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