SAP Cádiz 419/2009, 16 de Noviembre de 2009
| Ponente | FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ |
| ECLI | ES:APCA:2009:1821 |
| Número de Recurso | 219/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 419/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
-
LORENZO DEL RIO FERNANDEZ
MAGISTRADOS
-
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
Dª. SUSANA MARTINEZ DEL TORO
APELACIÓN ROLLO Nº219/09
PROA Nº583/08 (JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ)
DILIGENCIAS PREVIAS Nº639/07 (JUZGADO DE 1ª INST. E INSTRUC. Nº1 DE SAN FERNANDO ).
S E N T E N C I A nº419/2009
En la ciudad de Cádiz a 16 de noviembre de 2009
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación del condenado Bernardo, representado por la procuradora señora Zambrano Valdivia y asistido por el letrado señor Igor Angulo Marín y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y como acusación particular Doña Magdalena, representada por la procuradora señora Clara García Agulló y asistida del letrado señor Fernández Melero Enríquez .
PRIMERO El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº5 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 30/07/2009 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente
Que debo condenar y condeno a Bernardo como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial del art. 390.2 y 392 del Cp en relación con el art. 74 del Cp, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de 21 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas de los arts 237, 238.3 y 4, 239.2 y 240 del Cp en relación con el art. 74 del Cp, concurriendo las atenuantes de drogadicción y reparación del daño, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Debo absolver y absuelvo a Bernardo de la falta de hurto.
(...)
SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, por el Ministerio Fiscal, así como por la acusación particular, se interesó la confirmación de la resolución recurrida y se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.
TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada
El recurrente fue condenado como responsable de un delito continuado de falsedad en documento oficial del art. 390.2 y 392 del Cp en relación con el art. 74 del CP, con la atenuante de drogadicción, a la pena de 21 meses de prisión y como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas del art. 237, 238.3 y 4, 239.2 y 240 del Cp en relación con el art. 74 del cp, con atenuantes de drogadicción y reparación del daño, a la pena de un año de prisión.
El recurso, que conlleva el más escrupuloso respeto a los hechos probados, plantea un interesante problema de tipo jurídico. Nos dice el recurrente que, en relación con los hechos por los que ha sido condenado en la instancia, -sólo en referencia al delito continuado de falsedad- comparten el mismo modus operandi, unidad de propósito, en el marco de un mismo plan preconcebido, en definitiva, unidad de acción y dolo unitario o de continuación, característico del delito continuado en relación al mismo delito por el que ya fue juzgado y condenado en firme en proceso anterior. Consecuentemente, al ser los mismos hechos, en evitación del principio non bis in idem, ha de apreciarse la excepción de cosa juzgada que ya fuera planteada en la instancia en trámite de cuestiones previas.
Este planteamiento nos obliga, ciertamente, a efectuar un primer juicio preliminar, esto es, si se puede apreciar continuidad delictiva entre los hechos en su día juzgados en sentencia firme anterior y los ahora enjuiciados.
Con relación a ambos factum de ambas sentencias, el marco volitivo -ejecución de un plan preconcebido- en el que se desarrollan los hechos es el mismo en ambos casos : tras visitar como paciente a la doctora especialista en psiquiatría, señora Magdalena,en su consulta privada y obtener de la misma la entrega de una receta en la que figuraba su nombre y número de colegiada, el acusado manipula la misma, para lo cual, tras ocultar con tipex la prescripción médica inicial de la receta original, procede a reproducirla por medios reprográficos y sobre los modelos de receta así confeccionados, en los que constaba el nombre de la doctora especialista y número de colegiación, el acusado, con el propósito de atender a su dependencia de la sustancia psicoactiva « alprazolam » (cuya expedición está sometida a control farmacéutico) procedió de forma sucesiva a presentar en distintas farmacias distintos ejemplares de las recetas manipuladas en las que, en cada una de las ocasiones, el acusado de su puño y letra, escribía la correspondiente leyenda del fármaco en miligramos y comprimidos y firmaba la receta, generando la apariencia de haber sido extendida y firmada por la doctora. La única diferencia entre ambas sentencias está en la data de presentación y dispensación en las farmacias de dichas recetas. En la primera sentencia firme esto ocurrió en diversos días comprendidos entre enero y julio de 2008 y en la actual, aquí recurrida, esto sucede entre enero de 2006 y abril de 2007, consiguiendo en ambos casos la dispensación de los fármacos, hasta que se dispara la alarma por las sospechas del farmacéutico en la última ocasión que lo hizo, esto es, en julio de 2008.
A juicio de la Sala, la continuidad delictiva entre ambos episodios, enjuiciados por separado, es indudable pues en ambos responde a una unidad de propósito, en ejecución de un plan preconcebido instaurado desde el mismo momento en que reproduce por fotocopias la receta original, precisamente, para atender su dependencia del medicamento que se mantiene en el tiempo o, en aprovechamiento de idéntica ocasión, esto es, cada vez que aquejara los síntomas abstinentes de la sustancia, siendo el mismo el modo de operar, con infracción del mismo tipo penal y sujeto pasivo, cometiendo una pluralidad de acciones que responden todas ellas a un dolo unitario o de continuación, sin que la separación temporal de los acontecimientos enjuiciados en ambos procesos sea tan significativa como para considerar que se produce una disgregación de las acciones mediando entre ambos periodos un dolo « renovado » pues las circunstancias específicas del autor no permiten obtener tal conclusión, entre otras cosas porque tampoco es descartable que se hayan presentado para su dispensación otras tantas recetas falsarias en otras tantas farmacias en ese tiempo intermedio -ocho meses- por más que su dispensación deba anotarse en un registro especial.
Como explica la sentencia del TS de 10 de marzo de 2009 lo que debe valorarse es « si se está en presencia de un dolo conjunto o un dolo continuado, las dos modalidades dolosas a que se refiere el art. 74
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penal, el primero equivale a un plan preconcebido, y el segundo un aprovechamiento de idéntica ocasión, es decir una unidad de acción y su aprovechamiento consciente, o, por el contrario que se esté en presencia de un dolo renovado en el que está ausente la unidad jurídica de acción en las dos modalidades citadas.
El dolo renovado no es un dolo conjunto, sino que es un dolo autónomo no vinculado a plan alguno ni a aprovechamiento de idéntica ocasión.
En segundo lugar, puede ser relevante el distanciamiento temporal, en que ocurren las acciones, de tal forma que haga aparecer las diferentes ocasiones delictivas como disgregadas, y sin...
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