AAP Tarragona 65/2009, 17 de Junio de 2009
| Ponente | SERGIO NASARRE AZNAR |
| ECLI | ES:APT:2009:803A |
| Número de Recurso | 429/2008 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 65/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
ROLLO NUM. 429/08
OPOS. MDDS. CAUTELAR. NUM. 6/2008
MERCANTIL 1 TARRAGONA
A U T O num.
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
-
Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
-
Manuel Díaz Muyor
-
Sergio Nasarre Aznar
En Tarragona a 17 de junio de 2009
ÚNICO.- Se presentan los siguientes recursos de apelación contra el Auto 18-2-2008 dictado por el Juzgado Mercantil 1 de Tarragona por el que se acuerda: "Se acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares consistentes en el embargo preventivo de bienes y derechos de los Srs. Pio, Sergio y Jose Enrique y la mercantil Isra Vision Systems AG, acordadas en los autos de fecha 16 de mayo y 24 de julio ambos de 2.007, todo ello en cuantía suficiente para cubrir la cantidad de 8.685.562,14.-euros. Aclarada por Auto de 14 marzo 2008 : "Se rectifica el error advertido en el Auto de fecha 18-2-08, consistente en la falta de pronunciamiento sobre la imposición de costas, en los términos de condenar al pago de las costas a las partes que se opusieron a la medida cautelar".
Con fecha 9-5-2008 el de ISRA VISIÓN AG
Con fecha 4-6-2008 el de D. Jose Enrique Con fecha 4-6-2008 el de D. Sergio
Con fecha 4-6-2008 el de D. Pio
Y se oponen a ellos MECÁNICA VILARÓ SA, CAIXA D'ESTALVIS DE TARRAGONA y LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar
Las alegaciones son las siguientes:
En cuanto a la apelación presentada por ISRA VISIÓN AG. 1) Infracción de normas y garantías procesales por la admisión de documentos presentados extemporáneamente por la representación Don. Jose Enrique en el acto de la vista, cuya admisión fue protestada (arts. 265, 270 y 739 LEC ) y pide la inadmisión de los documentos, su devolución a la parte y la retroacción del proceso. 2) Que no se cumplen los requisitos del art. 48.3 LC y 722 LEC para adoptar la medida cautelar, es decir, incluyendo el fumus bonis iuris y el periculum in mora; 3) confusión entre la carta de intenciones de mayo 2006 (de adquisición por parte de ISRA VISIÓN de activos y pasivos de la concursada ASM DIMANTEC) que finalmente fracasó y el contrato de cesión de activos y pasivos de 2-8-2006 de ASM DIMATEC a MAXMALIA (ahora SM ARED), de manera que se estabilizó la situación económica de la hoy concursada ASM DIMATEC; esta confusión se basa en que ambos documentos no están relacionados ni la carta de mayo 2006 es el antecedente de la cesión de agosto 2006 e ISRA no participó en éste de manera que ISRA no estaba obligada a aportar capital a la concursada ASM DIMANTEC; la Carta de intenciones no tiene validez alguna porque no obliga y la cesión de agosto deja sin efecto a la carta; ningún valor pueden tener las notas de la reunión presentadas y ahora impugnadas; tampoco puede implicar a ISRA por el mero hecho de que encargase una due diligence de la concursada; ISRA sólo buscó inversores y se obligó a asistirles, que fueron los que luego formaron IAE que en España formó MAXMALIA (hoy ASM ARED) y que firmaron el acuerdo de cesión de activos y pasivos; también dio un préstamo a ASM ARED. 4) Que de los tres motivos para la calificación del concurso de culpable (falta de presentación en el RM de las cuentas anuales de ASM DIMATEC, el incumplimiento en solicitar el concurso y la salida fraudulenta de bienes, arts. 164 y 165 LC ), ISRA no tiene que ver con las dos primeras porque nunca ha administrado de derecho a la concursada -los de hecho no quedan obligados según STS 6-4-2006 - y respecto al tercero, ASM ARED hizo una serie de ajustes a la concursada (provisiones, reclamaciones al Sr. Jose Enrique ) llevándose activos por
1.713.818.58 pero pagando a la concursada por ellos 4.043.553,32 euros, de manera que tal salida no fue fraudulenta; además, ASM DIMATEC se quedó con una finca y un pagaré, con créditos a clientes y con cuentas pendientes a cobrar de la Administración Pública. De manera que no se reúnen los requisitos del art. 164.2.4 y 5 LC. 5 ) Sobre el periculum in mora, ISRA tiene acreditada solvencia; 6) Que ISRA no era la administradora de hecho de ASM DIMATEC; 7) Que la cuantía del embargo excede del pasivo real acreditado en autos, porque el crédito de Caixa Tarragona (1.894.425,47 euros) debe deducirse de los
8.685.562,14 que la administradora concursal fijó en un inicio.
En cuanto a la apelación presentada por D. Jose Enrique . 1) El art. 48.3 LC remite a la DF 5ª LC y ésta al 74 LEC, de manera que en la vista pueden aportarse todas las pruebas que las partes consideren necesarias.; 2) sobre la medida cautelar: la insuficiencia patrimonial no puede ser suficiente por sí misma para calificar de culpable el concurso; además hay 6.404.715,63 euros de deuda que corresponden a ASM ROBOTICS y no a ASM DIMATEC, según la lista presentada por la administración concursal debido a un asset deal; que las pérdidas de 2004 fueron debido a la pérdida de un cliente en 2003, pero que en seguida se intentó buscar solución con ISRA, FAGOR, HOFER e INSTITUT CATALÀ DE FINANCES; finalmente se optó por ISRA porque asumía la actividad de las dos divisiones de la deudora y la totalidad de componentes de la plantilla laboral. Además, la cesión de activos de ASM DIMATEC a ASM ROBOTICS (ASM ARED) está justificada. 3) Sobre la calificación de culpable del concurso: no corresponde tal calificación al Sr. Jose Enrique porque éste cesó como administrador el 14-8-2006, siendo los representantes de ISRA (Srs. Héctor
, José, Maximino y Rafael ) los que debieron solicitar el concurso -se decretó el concurso necesario finalmente en marzo 2007 - porque eran los administradores. Y las cuentas no se presentaron al Registro Mercantil porque no dispuso de ejemplar firmado para ello. 4) Que no le es imputable el concurso necesario aunque haya estado al frente de la administración de la compañía 2 años antes de la declaración de concurso necesario. 5) Sobre la cuantía del embargo, deben sustraerse los acreedores asumidos por ASM ARED.
En cuanto a la apelación presentada por D. Sergio . Reitera esencialmente los argumentos del Sr. Jose Enrique sobre la admisión de los documentos y sobre la medida cautelar. Que él fue un mero administrador fiduciario entre el 14-8-2006 y el 31-10-2006 porque los auténticos administradores de la compañía fueron los representantes de ISRA, los Srs. Don. Héctor, José, Maximino y Rafael, que tenían poderes para actuar tanto en representación de ASM DIMATEC comoi de ASM ARED; sobre la no presentación de las cuentas, se reitera el argumento del Sr. Jose Enrique
En cuanto a la apelación presentada por D. Pio . Utiliza similares argumentos al Sr. Sergio y al Sr. Jose Enrique . Fueron Don. Héctor y Rafael, presidente y vice-presidente de ISRA, los que daban instrucciones a Don. José y Maximino . Que el Sr. Pio asumió el cargo cuando la sociedad concursada ya estaba despatrimonializada por ISRA, y que su cargo duró a penas 3 meses (desde noviembre 2006 y el concurso necesario fue en febrero 2007) y que no conocía lo que hacía ISRA con la empresa. Además, aceptó el caro para no dejar a la sociedad acéfala
A todos ellos se opone:
MECÁNICA VILARÓ SA. 1. Sobre el recurso de ISRA: a) debe decaer el argumento de deber de inadmisión de documentos en base a los arts. 48.3, 192 y 195.2 LC y DA 5ª y 734.2 LEC; b) que se dan plenamente los requisitos del art. 48.3 LC para la adopción de las medidas cautelares y, además, aunque no sean necesarios a su criterio, los de la LEC; c) que ISRA ha actuado como administradora de hecho y debería haber actuado diligentemente, como lo atestiguan el contable Sr. Candido y el Sr. Ernesto que fue el controller de ISRA en ASM DIMATEC y que luego fue el administrador de MAXIMALIA (luego ASM ARED), quien también decara que cuando obrara en representación de ASM ARED lo hacía bajo las instrucciones Don. Héctor ; d) sobre la cuantía, es la fijada en el Auto 24-7-2007, único documento dijador válido hasta la fecha; que el crédito de Caixa Tarragona haya pasado a ARED no es firme, pues la sentencia presentada de contrario está en apelación. 2. Sobre el recurso del Sr. Jose Enrique, Sergio y Pio
, se opone a sus argumentos, señalando su implicación, de mayor o menor entidad, en la situación actual.
CAIXA D'ESTALVIS DE TARRAGONA. Respecto al recurso de ISRA: a) Respecto a la desestimación de la prueba, ISRA no hizo reposición (Arts. 284, 285 y 459 LEC ; DVD 43:32) y, además, no se causa indefensión y está de acuerdo con los arts. 734.2 y 741.1 LEC . b) ISRA es administrador de hecho de ASM DIMATEC porque han controlado la gestión y administración de la sociedad sin haber sido formalmente investidos para ello, pero manifestándose como tales administradores (SAP Barcelona 24-1-2005 ); ISRA siempre ha estado detrás de la operación de transmisión de activos de ASM DIMATEC a ARED (controlada por ISRA), que buscaba la adquisición de ASM DIMATEC por parte de ISRA, dejando a los acreedores de la primera con una sociedad vacía. Ambas sociedades (DIMATEC y ARED) serán tratadas como una sola controlada por ISRA, como lo demuestra que el Sr. Jose Enrique pasó a ser administrador de ARED. Hay pruebas de que ISRA controla desde entonces la marcha ordinaria de DIMATEC: - los poderes dados por el Sr. Sergio Don. José y Don. Maximino, financieros de ISRA, - declaración del Sr. Jose Enrique de que ISRA envió Don. Ernesto para controlar la gestión de DIMATEC, - control desde Alemania de los pagos, compra de materiales y negociaciones con clientes y proveedores a través Don. Rafael y Don. Héctor, - declaración del Sr. Sergio señalando que los apoderados daban isntrucciones al administrador, - que ISRA señala que para comprar la empresa hacía falta un cambio de dirección económica y que apoyó el nombramiento como director al Sr. Silvio, - declaración del Sr. Luis Miguel, de asesoría jurídica de Caixa Tarragona, que señala...
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