AAP Tarragona, 22 de Marzo de 2010
| Ponente | SERGIO NASARRE AZNAR |
| ECLI | ES:APT:2010:391A |
| Número de Recurso | 412/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Tarragona, Sección 1ª |
ROLLO NUM. 412/09
MDDS. CAUTEL. PREVIAS NUM. 508/2008
MERCANTIL 1 TARRAGONA
A U T O num.
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
-
Antonio Carril Pan
MAGISTRADOS
-
Manuel Díaz Muyor
-
Sergio Nasarre Aznar
En Tarragona a 22 de marzo de 2010 HECHOS
ÚNICO.- Con fecha 17-6-2009 se presenta recurso de apelación por parte de D. Moises, representado en la instancia por Dña. Elisabet Carera Portusach, al que se oponen D. CARLOS VIÑUALES LAPENA, DÑA. Josefa y D. Romulo, en calidad de administradores concursales, contra el Auto del Juzgado Mercantil 1 de Tarragona, de 30-3-2009, por el que se deniegan las causas de oposición formuladas por el Sr. Moises, manteniéndolas en su integridad, denegando su solicitud de alzamiento.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar
El recurso de oposición se fundamenta en: 1) En cuanto a la falta de colaboración con el Administración concursal: que de los 4 requerimientos reseñados, sólo uno se le dirige a él y es el que trata de pagos por 253.000 euros a favor del Sr. Moises (comparecencia 5-11-2008). El resto fueron dirigidas a la empresa deudora CARTERA DE PROYECTOS SA, de la cual él ya no es administrador (lo es la administración concursal) y a las oficinas de la cual no puede acceder desde febrero de 2008 (Auto de concurso necesario 7-2-2008), de manera que no ha tenido acceso a documentación necesaria para proceder con las colaboraciones. Y que en la p. 16 del informe de la administración concursal se señala que por parte de éste se ha facilitado, localizado y recopilado toda la documentación extracontable solicitada, habiendo sido facilitad parte de la misma por mediación de su representación procesal. 2) Sobre la supuesta salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor. Tanto el informe de la administración concursal como en el Auto de 27-10-2008 se hace referencia a las salidas de dinero de la concursada a favor del Sr. Moises, lo que considera no es cierto (declaración de 5-11-2008), dado que las deudas de la empresa eran ya importantes cuando asumió su administración, consecuencia de política de regalos a proveedores, pago en efectivo en agradecimiento de servicios prestados; además de debido a la existencia de cuentas corrientes en entre socios y sociedad, con saldo acreedor y deudor, que se regularizaban al cierre. En dichas cuentas se incorporaban gastos de representación, de acción comercial, de capacidad de negocio, de traslado y gastos personales añadidos como un plus a la nómina. 3) Según el art. 48.3 LC requiere que para adoptar la medida cautelar pretendida haya fundada posibilidad de que el concurso se califique como culpable y la posibilidad de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas. Es decir, se requiere relación causal entre la conducta del demandado y la situación de insolvencia de la empresa en concurso, lo que no existe en el presente caso.
A ello se opone la contraparte señalando que: 1) El Sr. Moises tardó 7 meses a contestar incompletamente los requerimientos de la administración concursal hechos el 14-4-2008 y reiterado por la Providencia de 26-6-2008. La tardanza y su falta de compleción dan una conducta grave del art. 42 LC ; 2) que no son justificables las sustracciones de 253.000 euros el 4 y 8 de febrero de 2008, poco tiempo antes de la declaración de concurso; y otras disposiciones durante 2007 y 2008 que ascienden a 44.002,15 euros mediante movimientos de tarjetas de crédito mensuales de aproximadamente 3.000 euros; 3) el art. 172.3 LC no se refiere a la causación de una daño directo a los acreedores.
El presente recurso se centra en si se cumplen los requisitos de los arts. 48.3 LC y 728 LEC para adoptar las medidas cautelares, embargando al Sr. Moises . Aunque la doctrina y algunas resoluciones de los tribunales difieran sobre si los del art. 728 LEC deben también exigirse cuando se presenta un supuesto de los del art. 48.3 LC (ver los autos de los Juzgados de lo Mercantil 2 de Barcelona el 5-5-2005 y 18-7-2005, además de los Autos JM-1 Vizcaya 23-03-2005, JM-3 Barcelona 18-02-2005, JM-2 Barcelona 18-07-2005, donde parecen bastar los requisitos del art. 48.3 LC ; y los que consideran implícitos los del art. 728 LEC en el art. 48.3 LC, como el Auto JM-1 Cádiz 05-05-2006 y el Auto JM-5 Madrid 10-10-2005 ; y los que consideran que el art. 48.3 LC y el 728 LEC se deben integrar, como en la SAP Barcelona 6-2-2006 ), lo cierto es que esta Sala ha tenido ya algunas ocasiones de pronunciarse al respecto, en concreto, en el AAP Tarragona 2-5-2007 (ver también el AAP Tarragona 21-2-2006 y el AAP Tarragona 17-6-2009 ), que lo hizo en los siguientes términos:
"El art. 48 de la Ley Concursal da al Juez la posibilidad, que deja en gran parte a su libre arbitrio, de fijar como medida cautelar el embargo de bienes y derecho de los administradores de la entidad concursada tendente a garantizar la efectividad de la sentencia de calificación en su posible pronunciamiento previsto en el art. 172.3 Ley Concursal, consistente en condenar a los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. Requisitos de la medida son:
-
Que se haya dictado auto declaratorio del concurso, momento que constituye el inicio de la posibilidad de adoptar la medida.
-
Que se de la posibilidad fundada de que el concurso se califique como culpable, lo que implica que el Juez a de fundamentar adecuadamente la referida posibilidad, lo que, en parte, viene a restringir su libre arbitrio en consonancia con el carácter restrictivo de la medida.
-
Que exista posibilidad fundada de que la masa activa no sea suficiente para pagar las deudas, lo que implica que la responsabilidad que trata de garantizarse es de naturaleza subsidiaria.
La fundamentación se ha de extender, pues, a la calificación de culpabilidad del concurso y a la insuficiencia de la masa activa.
-
Que las personas contra quienes se dicte la medida sean administradores o liquidadores, de hecho o de derecho de lo concursado, o lo hayan sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
La referida medida ha sido criticada por parte de la doctrina, que la califica de una de las más polémicas previsiones de la Ley Concursal en cuya Exposición de Motivos se la considera como el efecto más severo que la Ley establece de los derivados de la declaración de concurso, lo que lleva a la conclusión de su prudente y restrictiva aplicación. Asimismo se reprocha que no se requiera para la adopción del embargo prueba alguna de que quien va a ser sometida a él haya observado una conducta irregular o negligente, permitiendo por igual el embargo respecto de los administradores culpables de la insolvencia como de los que no sean, ya se trate de administradores actuales como de esos administradores que lo hayan sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, posibilidad que ha sido calificada de especialmente severa; defendiéndose una interpretación teleológica que, en estos casos, limite la posibilidad de la medida a aquellos que...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
AAP Tarragona 41/2011, 15 de Abril de 2011
...art. 727.5º la medida cautelar de anotación preventiva de demanda. Como ya ha dicho esta Sala anteriormente (por ejemplo, en el AAP Tarragona 22 de marzo de 2010 y Auto de 29 de julio de 2010 ), los requisitos legales para la adopción de medidas cautelares Fumus boni iuris o "apariencia de ......
-
AJMer nº 1, 3 de Octubre de 2019, de Palma
...nº 9 de los de Barcelona, de 14 de octubre de 2015, " A la vista del citado precepto y siguiendo lo dispuesto en el AAP, Tarragona, sección 1 del 22 de marzo de 2010 (ROJ: AAP T 391/2010 ), son cuatro los requisitos que deben concurrir para que se pueda adoptar la medida cautelar de embargo......
-
AAP Tarragona 85/2010, 29 de Julio de 2010
...en condiciones de plena efectividad. TERCERO Pues bien, aplicando dicha doctrina (utilizada en esta Sala, por ejemplo, en la AAP Tarragona 22-3-2010 ) al presente asunto, teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos en el escrito de apelación y que en ningún caso las medidas cautelares pued......
-
La segunda oportunidad del consumidor insolvente: primeros «bosquejos judiciales» sobre el concepto de buena fe
...pendientes a favor del deudor; la ocultación de una herencia51; la falta de colaboración en la identificación de factu-48 AAP de Tarragona, Sección 1ª, de 22 marzo 2010. 49 SAP de Alicante, Sección 8ª, nº. 12/2009, de 13 enero; SAP de Alicante, Sección 8ª, nº. 358/2013, de 11 septiembre. 50 ......