AAP Sevilla 217/2009, 9 de Marzo de 2009
| Ponente | JUAN ANTONIO CALLE PEÑA |
| ECLI | ES:APSE:2009:921A |
| Número de Recurso | 1109/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 217/2009 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20080036856
RECURSO:Apelación Penal 1109/2009
ASUNTO: 100210/2009
Proc. Origen: Diligencias Previas 2172/2008
Juzgado Origen :JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº6 DE SEVILLA
Negociado:R
Apelante:. Federico
Abogado:.
Procurador:.
Apelado:MINISTERIO FISCAL, Mariano, ASOCIACIÓN "BÉTICOS POR EL VILLAMARÍN", Sixto, ASOC. "POR NUESTRO BETIS" Y "LIGA DE JURISTAS BÉTICOS", Inocencia y Salome
Abogado:
Procurador:JOSE LUIS ARREDONDO PRIETO, NOELIA FLORES MARTINEZ, Mª CARMEN RODRIGUEZ CASAS, JESUS LEON GONZALEZy JAVIER
DIAS DE LA SERNA CHARLO
A U T O Nº 217/2009
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA
MAGISTRADOS:
JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, ponente MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº6 DE SEVILLA
APELACIÓN ROLLO Nº 1109/2009
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2172/2008
En la ciudad de SEVILLA a nueve de marzo de dos mil nueve.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en la diligencias referenciadas, cuyo recurso fue interpuesto por Federico que está representado por la Procuradora Dª. Mª DOLORES BERNAL GUTIÉRREZ. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL. Asimismo intervienen Mariano, ASOCIACIÓN "BÉTICOS POR EL VILLAMARÍN", Sixto, Asociaciones "POR NUESTRO BETIS" Y "LIGA DE JURISTAS BÉTICOS", Inocencia y Salome
El Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Instrucción del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº6 DE SEVILLA, el día 19-3-08, dictó auto cuya parte dispositiva acuerda la incoación de Diligencias Previas.
Contra dicha resolución interpuso recurso de reforma y posteriormente, contra el auto desestimatorio de la reforma interpuso recurso de apelación la representación de Federico y seguidos los correspondientes trámites, se elevaron los autos a esta Audiencia donde se formó el rollo quedando pendiente para la votación y decisión del recurso.
Ha sido Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, quien expresa el parecer el Tribunal.
Por la representación procesal de Federico se interpone recurso de apelación contra el auto de 16 de diciembre de 2008, por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 19 de marzo de 2008 .
Se alega en primer lugar infracción del artículo 296 del Código Penal por ausencia de la concurrencia del requisito de perseguibilidad establecido en el citado artículo.
Este motivo del recurso ha quedado sin objeto en virtud del auto de esta Sala, de fecha 6-2-2009 recaído en el Rollo número 6837/08, en el que se admitió la condición de acusaciones particulares de las asociaciones personadas.
No siendo óbice alguno el hecho de que se personaran en las actuaciones después de incoadas éstas, pues se trata de un defecto subsanable. Pues dicha subsanación es consecuencia necesaria del principio constitucional de la tutela judicial efectiva y de los dispuesto en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuere insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las Leyes.
Siendo reiterada y pacífica la jurisprudencia que considera subsanable la falta del requisito de perseguibilidad.
Así a título de ejemplo, cabe citar la SAP de Sevilla de 23 diciembre 2005, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en ella se menciona, cuando afirma: "En segundo lugar, y por lo que a la pensión alimenticia de las hijas se refiere, tan cierto es que originalmente estaba ausente respecto de ella el tan aludido requisito de procedibilidad como que su ausencia, no constando la voluntad opuesta de las agraviadas, no viciaba de nulidad la prosecución del proceso, al tratarse de un defecto subsanable en cualquier momento, y que como tal fue subsanado expresamente por las dos agraviadas en el acto del juicio. No existe razón para no aplicar al requisito de denuncia previa del artículo 228 del Código Penal vigente la misma doctrina que estableció una reiterada jurisprudencia respecto a la condición de perseguibilidad homóloga que contenía para determinados delitos contra la libertad sexual el artículo 443 del Código de 1973, en el sentido de admitir la posibilidad de que la falta de denuncia inicial fuese convalidada por la posterior actuación procesal de la persona ofendida por el delito (en este sentido, como más recientes, sentencias 272/2001, de 19 de febrero, y 1893/1994, de 25 de octubre, ésta con cita de otras tres anteriores)".
En el mismo sentido, la SAP Baleares de 29 abril 2003, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en ella se menciona, al afirmar: «Y en la interpretación de lo que en el vigente Código establece el artículo 191 (y antes en el 443 del derogado) la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencias que llegan hasta el año 2000 ha sido taxativo al señalar que la previa denuncia es un requisito de procedibilidad (para la persecución de estos delitos) cuya existencia es convalidable, y en este sentido, como recuerda la sentencia 1341/2000, la sentencia de 25 de octubre de 1994 tiene declarado que "se trata de un vicio de simple anulabilidad susceptible de convalidación mediante la posterior actuación de la parte o partes perjudicadas; actitud conciliadora que se da cuando la parte perjudicada comparece en el curso del procedimiento ya iniciado, colaborando en la investigación policial, al ofrecer en sus manifestaciones datos precisos para el esclarecimiento de los hechos sin mostrar reparo alguno a la continuación del proceso en respuesta al ofrecimiento de acciones que se hace en la causa."
Jurisprudencia ésta que es tributaria de la reiterada que sostiene que el requisito de procedibilidad afecta realmente a los por eso denominados delitos semipúblicos, pero sólo en cuanto presupuesto subsanable durante el proceso; y que, por ende, se trata de un vicio de simple anulabilidad susceptible de convalidación mediante la posterior actuación de la parte o partes perjudicadas; como señala la sentencia 1893/94, de 25 de octubre, hay denuncia tácita convalidante "si la perjudicada durante la vista oral inequívocamente expresó la voluntad de que se persiguiese la conducta del acusado, a pesar de reconocer que en su día no interpuso denuncia alguna".»
Asimismo, la SAP Madrid de 29 noviembre 2007, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que en ella se menciona, cuando afirma: "En cualquier caso, se ha venido entendiendo que la falta del requisito de perseguibilidad es subsanable a lo largo del procedimiento y cabe remarcar que el criterio jurisprudencial acerca del nivel de exigencia con arreglo al cual puede tenerse por cumplido el requisito de denuncia es notablemente amplio y susceptible de convalidación mediante la posterior actuación de la parte o partes perjudicadas. Así la STS. 19.4.2000 dice: En exigencia de este requisito la Jurisprudencia de esta Sala ha declarado que basta la presencia en la causa del agraviado o de su representante legal para tenerlo por cumplido, esto es, la persecución en la causa de las personas que pueden activar el proceso penal supone la voluntad de perseguir un hecho delictivo que afecta al perjudicado o a su representado. (SSTS 10.2.93,
19.10.94, 7.3.96 )".
Habiendo quedado sin objeto este motivo del recurso, como se ha dicho antes, sólo a título meramente ilustrativo, hemos de señalar que existen razones que avalan la legitimación del Fiscal para interponer denuncia:
-
) Porque los hechos denunciados no sólo por el Fiscal, sino en la denuncia de la Asociación Béticos por el Villamarín que se adjuntaba con la denuncia del Fiscal, pueden ser constitutivos de un delito societario del artículo 296 del Código Penal, pero también pueden serlo de un delito de apropiación indebida del artículo 252, a expensas del resultado que arrojen las diligencias de investigación a practicar en esta fase de instrucción.
A este respecto, resulta didáctica la STS de 2 octubre 2007, que afirma:
En efecto las sentencias de esta Sala de 2.11.2004 y 26.2.98, declaran que ha de ser rechazada la pretensión según la cual la administración desleal o fraudulenta, antes comprendida en el delito de apropiación indebida del art. 535 CP . derogado, hoy lo está únicamente en el art. 295 del vigente, que seria de aplicación por resultarle más favorable. Debe tenerse en cuenta que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenia en el CP. 1973.
En efecto el art. 295 del CP. ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer su régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario -sin perjuicio de los problemas concursales que puedan presentarse-. Por ello la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 12.5.2000, 19.9.2003,
2.11.2004, 8.6.2005, 18.10.2005, 11.4.2007, viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de...
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