AAP Madrid 785/2009, 27 de Octubre de 2009
| Ponente | JUAN PELAYO MARIA GARCIA LLAMAS |
| ECLI | ES:APM:2009:12611A |
| Número de Recurso | 625/2009 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 785/2009 |
| Fecha de Resolución | 27 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TERCERA
ROLLO: 625/2009
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 7650/2007
JDO. INSTRUCCIÓN Nº 35 -MADRID
AUTO NUM: 785
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
D. CARLOS OLLERO BUTLER
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA
En Madrid, a 27 de octubre de 2009.
Por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, en las diligencias previas 7650/2007 se dictó auto con fecha 1 de diciembre de 2008 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " CONTINÚESE LA TRAMITACION DE LAS PRESENTES DILIGENCIAS PREVIAS por los trámites del Procedimiento Abreviado, por si los hechos imputados a Benito, Loreto, Claudio, Efrain, Evaristo, Francisco Y Ignacio, fueren constitutivos de unos presuntos delitos de ABORTO, INTRUSISMO Y FALSEDAD DOCUMENTAL, a cuyo efecto DESE TRASLADO AL MINISTERIO FISCAL, y en su caso, a las ACUSACIONES PARTICULARES PERSONADAS, a fin de que en el plazo común de diez días formulen escrito de acusación, solicitando la apertura de juicio oral en la forma prescrita por la Ley o bien el sobreseimiento de la causa, sin perjuicio de que puedan solicitar excepcionalmente la práctica de las diligencias complementarias que consideren imprescindibles para formular acusación."
Contra la indicada resolución se interpuso recurso de reforma por Loreto y Efrain, representados por el procurador don José Luis Sánchez San Frutos; Claudio, representado por la procuradora doña Carmen Ortiz Cornago; Evaristo, representado por el procurador don Raúl Martínez Ostenero; Francisco, representado por la procuradora doña Ana Alarcón Martínez, y Ignacio, representado por la procuradora doña Paloma Martín Martín.
Por auto de 18 de marzo de 2009 se desestimaron los recursos de reforma y se admitieron los de apelación interpuestos bien de forma subsidiaria, caso de Francisco y Ignacio, bien de forma independiente, supuesto del resto de los recurrentes citados, y observado lo dispuesto en el artículo 766 de la L.E.Cr ., interesándose por le Ministerio Fiscal y por la representación de Alternativa Española, personada como acusación, la desestimación de los recursos, por oficio fechado el 27 de agosto se remitió testimonio de la causa a la Audiencia Provincial de Madrid.
Turnado el testimonio a esta Sección Tercera, por proveído de 9 de septiembre se acordó su registro como rollo de sala 625/2009, se designo ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS y se recabó del Juzgado de Instrucción 35 copia de las declaraciones de acusados y testigos que habían sido objeto de grabación y, en su caso, se completase el tomo II. Recibido nuevamente testimonio de la causa, con la adición de los particulares ya expuestos, se señaló para deliberación, votación y fallo en sala el día 26 de octubre .
Por una elemental lógica procesal el Tribunal considera necesario comenzar por examinar aquellos recursos cuya estimación pudiera dar lugar a la nulidad por defectos de forma de la resolución impugnada o en el curso de la instrucción, con el efecto de reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al auto de fecha 1 de diciembre del pasado año. Empero de entrada cabe advertir que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.2 de la L.O.P.J . "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio la nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso...", con excepciones que ahora no interesan. Ello es de aplicación al recurso de Efrain y Loreto que, al margen del reproche de falta de motivación, aducen que existe nulidad de actuaciones al no haberse citado a todas las declaraciones a todas las partes "algunas veces ni se ha citado y en otras fuera de plazo a fin de poder acudir a las mismas, habiendo sido denunciado en su momento y no habiendo sido resuelta la cuestión causando absoluta indefensión a mis representados", pese a lo cual no se pide la nulidad y sí el sobreseimiento.
Aparece además la falta de indicación de las diligencias para cuya práctica no habría sido citada correctamente la representación procesal de Efrain y Loreto, viéndose conculcado su derecho- para nada interesa ahora el de otros inculpados- a actuar en el procedimiento, artículo 118 de la L.E.Cr ., y conocida es la doctrina general del Tribunal Constitucional en torno a la prohibición de indefensión que no se conforma con requerir la existencia de una irregularidad procesal capaz de afectar al derecho de defensa de los interesados, sino que exige también, una indefensión material frente a una indefensión meramente formal que, por esta causa, carecería de relevancia constitucional (vgr., SSTC 91/2000 FJ 2.º; 2/2002 FJ 2.º, y 131/2003 FJ 2 .º, entre otras muchas). Además, en los casos en los que la situación de indefensión es susceptible de originar una anulación con la consiguiente retroacción y repetición de las actuaciones procesales quien insta dicha anulación tiene la cargar procesal de acreditar que la misma no vaya a resultar a la postre inútil, y que, después de tramitar de nuevo las actuaciones anuladas, el órgano judicial se encuentre exactamente en la misma situación.
Singular importancia, por su entidad, tienen los vicios que denuncia la defensa de Francisco, cuya petición principal es la nulidad del auto de 1 de diciembre de 2008 .
Se comienza por exponer que citado el recurrente a declarar como imputado se le informó que el motivo era "haber supuestamente participado en una serie de prácticas abortivas que a priori podían ser susceptibles de ser consideradas delictivas, sin informarle ni hacen mención alguna de que el mismo estuviera involucrado en hecho delictivo alguno más" y que al no acompañarse copia de la denuncia o querella tomo la decisión de no declarar e informar verbalmente a la Juzgadora que lo haría cuando hubiera podido informarse del contenido de los autos.
Iniciada la causa con motivo de las actas de inspección administrativa es claro que no existía ni querella ni propiamente denuncia, por mas que las actas tuviesen el valor de noticia criminis en el sentido de transmitir un posible hecho delictivo, de las que dar traslado al tiempo de citar a declarar como imputado a Francisco, que compareció asistido de su letrado (el mismo que firma el recurso) el día 11 de abril de 2008. En el acta de declaración, fuera de los datos habituales, figura como manifestación del propio Francisco "Que una vez informados de sus derechos y de los hechos que están siendo objeto de investigación, por los que ha sido llamado a declarar, por SSª, quien además le ha informado de forma expresa de cuales son los hechos y su implicación, manifiesta que se acoge a su derecho de no declarar".
Al margen de que todo imputado es llamado a declarar sobre hechos, no sobre títulos de atribución o calificaciones jurídicas, desde el momento de su comparecencia Francisco ha estado personado y pudo incluso hacerlo antes, desde la citación, y tomar conocimiento de la causa en la parte no declarada secreta, y no se entiende la afirmación del recurso de no conocer los hechos de los que era objeto de acusación su defendido por cuanto hasta el dictado de la resolución de 16 de mayo de 2008 la oficina judicial no acordó facilitar a la defensa una copia del segundo tomo. El acceso a la causa, su lectura y estudio, tomando conocimiento de su contenido, en forma alguna está supeditada a la obtención de una copia y, en cualquier caso, desde el 16 de mayo al 1 de diciembre de 2008 ha habido tiempo más que sobrado para solicitar la declaración de Francisco que, como todo imputado, gozaba de la posibilidad de declarar ante el Instructor cuantas veces quisiere, artículo 400 de la Ley procesal penal.
El resto de los defectos son atinentes a diversos aspectos y su consideración deben ser la de inanes. De un lado estarían las dificultades o trabas para obtener copia de las actuaciones (lográndolo pero teniendo que ser realizadas por la procuradora) salvo de los libros de quirófano y de las historias clínicas. Sin perjuicio de advertir que la naturaleza del contenido de determinados documentos puede justificar su declaración como secretos o reservados, la expedición de certificaciones, copias o testimonios es competencia del Secretario Judicial y frente a su decisión, para el caso de estimarse adversa, cabe ejercitar los oportunos recursos, lo que no consta que se haya hecho. De otra parte se aduce la falta de traslado de determinados particulares, señaladamente de escritos presentados por las partes y documentos que se adjuntaban, pero sin concretar que menoscabo efectivo y no meramente potencial, se ha producido, que en alguno caso es claramente inexistente. Finalmente la queja sobre la falta de respuesta a la pretensión de transcripción de las declaraciones grabadas en CD resulta esperpéntica, en la medida que no compete al Juzgado efectuar el cambio de soporte de la documentación de las comparecencias de acusados y testigos. También este Tribunal ha recibido el CD y ha procedido a su visionado, con la consiguiente inversión de tiempo frente a la siempre más rápida fácil lectura, si bien cabe señalar la mala calidad del sonido de la copia recibida.
La naturaleza del conocido como auto de transformación en procedimiento abreviado, artículo 789.5.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción anterior a la Ley 38/2002 de 24 de octubre, artículo 779.1.4 después de la misma, dista de ser pacífica en la jurisprudencia que en ocasiones ha asimilado dicha resolución al auto de procesamiento, SSTS 450/1999 de 3 de mayo y 715/2002 de 19 de abril, mientras que en otras ha considerado que es la previa imputación que realiza el Juez de Instrucción al tomar...
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