AAP Girona 489/2009, 28 de Octubre de 2009
| Ponente | FATIMA RAMIREZ SOUTO |
| ECLI | ES:APGI:2009:1212A |
| Número de Recurso | 741/2001 |
| Procedimiento | APELACIóN INSTRUCCIóN |
| Número de Resolución | 489/2009 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 741/01
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 560/09
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE SANTA COLOMA DE FARNERS
AUTO Nº 489/2009
PRESIDENTE:
Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS:
D. MANUEL JAÉN VALLEJO
D. ILDEFONSO CAROL GRAU
Girona a veintiocho de octubre de dos mil nueve. HECHOS
Por auto de fecha 7 de agosto de 2009 se autorizó la intervención del teléfono móvil número NUM003 utilizado por Nicanor, los teléfonos móviles con número NUM000, NUM001 utilizados por Teofilo y el teléfono móvil NUM002 utilizado por Adoracion .
Notificado dicho auto a la representación de Nicanor, Teofilo, Constantino y Esteban, una vez levantado el secreto de las actuaciones, se interpuso contra el mismo recurso de reforma y subsidiario de apelación, no admitiéndose a trámite el recurso de reforma pero sí el de apelación al que se adhirió la representación de Adoracion y Hilario y ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose a esta Audiencia Provincial el testimonio de los particulares designados para su resolución
Interesa la representación de Nicanor, Teofilo, Constantino y Esteban la declaración de nulidad del auto acordando la interceptación y escucha de las conversaciones efectuadas a través de los teléfonos móviles NUM003, NUM000, NUM001 y NUM002 por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, así como de la nulidad de todo el material probatorio derivado de la intervención reputada nula. En relación a la nulidad del auto acordando las intervenciones telefónicas aunque es cierto que la nulidad puede instarse a través de los recursos procedentes contra tal auto, ello no significa que se deba dar toda la amplitud a tal posibilidad, porque existen en las fases posteriores del procedimiento momentos especialmente idóneos, es decir, con tal finalidad pensados e instaurados por el legislador, para ventilar las cuestiones relativas a la nulidad de lo instruido. En la Ley de Enjuiciamiento Criminal dicho trámite se regula para el Procedimiento Abreviado en el art. 786.2, como cuestión previa que se somete a la decisión del órgano encargado del enjuiciamiento de ahí que haya proceder con extremada cautela, a fin de no privar al Juez o Tribunal sentenciador de competencias que tiene específicamente atribuidas y dejar sin efecto su función decisoria.
Es por ello que consideramos que solo cuando una fuente de prueba o diligencia de instrucción sea manifiestamente ilegal o se ponga de relieve de manera evidente que conculca algún derecho fundamental, el Instructor o la Sala que ejerce la función revisora de sus resoluciones puede y debe no incorporarla o en su caso apartarla del sumario o diligencias previas en aplicación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, sólo, por tanto, cuando la infracción constitucional sea evidente, manifiesta e indudable; sin embargo, cuando la fuente de prueba o diligencia de instrucción no revista ese carácter de indudable vulneración de derechos fundamentales no pueden ser apartadas de la instrucción, por cuanto ello supondría arrogarse atribuciones o funciones propias de la Sala a ejercitar en la fase de Juicio oral.
A la luz de la premisa de análisis anteriormente expuesta, la pretendida nulidad del auto de 7 de agosto de 2009 debe ser estimada.
Así se alega en el recurso la falta de motivación del auto, por inexistencia de indicios que permitan razonablemente relacionar a los titulares de los teléfonos intervenidos con los diversos robos cuya autoría se pretende investigar con las escuchas y justificar, en consecuencia, la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones de los recurrentes.
Por lo que respecta a los requisitos de orden constitucional, la intervención de las comunicaciones telefónicas exige, como presupuesto inexcusable, que sea autorizada judicialmente mediante resolución motivada.
Como indican, entre otras las STC de 27-9-1999 y 11-12-00, al ser la intervención de las comunicaciones telefónicas una limitación del derecho fundamental del secreto de las mismas, exigida por un interés constitucionalmente legítimo, es inexcusable una adecuada motivación de las resoluciones judiciales por las que se acuerda, que tiene que ver con la necesidad de justificar la existencia del presupuesto legal habilitante de la intervención y hace posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta que, por la propia finalidad de ésta, dicha medida no podrá tener lugar en el momento de la adopción de la medida.
Es por ello que, como indican las mencionadas sentencias, así como la de 29-1-2001, la resolución judicial que acuerde la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención. Se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas; pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo. Esas sospechas, como establece la STC de 15-10-01 han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción penal grave, o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse.
Tales precisiones, como indica la STC de 11-12-2000, son indispensables, habida cuenta que el juicio de legitimidad constitucional de la medida exige verificar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse...
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