AAP Madrid 48/2009, 6 de Marzo de 2009
| Ponente | RAFAEL SARAZA JIMENA |
| ECLI | ES:APM:2009:4121A |
| Número de Recurso | 352/2008 |
| Número de Resolución | 48/2009 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00048/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
Rollo de apelación nº 352/08
Materia: Patentes. Medidas Cautelares
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid
Autos de origen: Proceso núm. 882/07
Parte recurrente: VALVULERIA Y RIEGOS POR ASPERSION S.A.
Parte recurrida: FRIBAIR S.A. y BOSCHUNG MECATRONICS AG
A U T O NÚM. 48/2009
En Madrid, a 6 de marzo de 2009.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Alberto Arribas Hernández y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 352/08, interpuesto contra el auto de fecha 11 de octubre de 2007 dictado en el proceso núm. 882/07 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante VALVULERIA Y RIEGOS POR ASPERSION S.A., representada por la Procuradora Dña. Mª José Bueno Ramírez y defendida por el Letrado D. Emilio Alonso Langle, siendo apeladas FRIBAIR S.A. y BOSCHUNG MECATRONICS AG, representadas por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado y defendida por los Letrados D. José Massaguer Fuentes y Dª Ingrid Pi i Amorós.
Es magistrado ponente D. Rafael Sarazá Jimena, que expresa el parecer del tribunal.
Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid se dictó con fecha 11 de octubre de 2007 auto cuya parte dispositiva establece:
ACUERDO: 1º Estimar la solicitud de la primera medida cautelar consistente en la cesación inmediata en el ofrecimiento al público del equipo de VYRSA por parte de VYRSA.
2º Estimar al solicitud de la segunda medida cautelar consistente en la prohibición de fabricar y comercializar el Equipo de Deshielo de VYRSA (incluyendo el mantenimiento constructivo). En todo caso, en el supuesto de que se hubiese iniciado la fabricación de un Equipo de Deshielo de VYRSA la cesación inmediata de dichos actos de fabricación.
3º Desestimar la solicitud de la tercera medida cautelar solicitada.
4º Desestimar la solicitud de medida aseguramiento de prueba.
5º Se fija en TREINTA MIL euros el importe de la caución que debe prestar la parte demandante en el plazo de CINCO DIAS.
6º No procede pronunciamiento en costas.
Posteriormente se dictó auto de fecha 25 de enero de 2008 cuya parte dispositiva establece:
"1º.- No haber lugar a la aclaración solicitada por la representación procesal de EUROPISTAS.
-
No haber lugar al complemento solicitado por la representación procesal de VYRSA.
-
Se reanuda, desde la notificación de la presente, el plazo para presentar en su caso el correspondiente recurso de apelación contra el meritado auto de medidas cautelares.
-
Contra el presente auto no cabe recurso alguno..."
Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de VALVULERIA Y RIEGOS POR ASPERSION S.A. se interpuso recurso de apelación que, admitido por el juzgado y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, siendo señalada la deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de marzo de 2009.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
El primer motivo del recurso alega la existencia de una infracción del principio de justicia rogada "porque el auto impugnado ha concedido a LÍNEAS Y CABLES, S.A. unas medidas cautelares no pedidas por ella".
El motivo no se admite. En el auto impugnado podrá existir cierta imprecisión en la utilización del gerundio "solicitando", que no precisa quién solicita, y en general en la identificación a lo largo del mismo de quienes, entre las actoras, solicitan las medidas cautelares concedidas, pues tampoco en la solicitud se expresa de manera explícita y con suficiente claridad tal extremo y hay que deducirlo del contenido total de la misma. Pero esa ambigüedad o falta de precisión, que podía haber sido corregida perfectamente si la parte lo hubiera solicitado cuando pidió aclaración del auto, y sin embargo no hizo, no supone infracción alguna del art. 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En otrosí de la demanda formulada por tres demandantes en la que se acumulan varias acciones, dos de ellas solicitan una medida cautelar basada en la Ley de Patentes, y el Juzgado de lo Mercantil ha accedido a concederlas. Ninguna infracción legal se ha producido.
El segundo motivo del recurso se refiere a la falta de legitimación activa de la codemandante "BOSCHUNG MECATRONICS AG" (en lo sucesivo, BOSCHUNG).
No estando controvertida la legitimación de la titular de la patente "FRIBAIR, S.A." (en lo sucesivo, FRIBAIR), también demandante y solicitante de las medidas cautelares, la cuestión de la falta de legitimación activa de uno de los solicitantes de las medidas cautelares es irrelevante. Como ya ha advertido este tribunal en ocasiones precedentes (autos de la sección 28ª de la AP de Madrid de cinco de mayo de 2006 y 31 de octubre de 2008 ) no puede admitirse que se aproveche el incidente cautelar para suscitar un debate en la segunda instancia sobre el papel que pueda jugar alguno de los codemandantes en el litigio cuando ello es manifiestamente irrelevante para decidir sobre la medida cautelar interesada.
El tercer motivo de recurso se refiere a la falta de justificación de la explotación en España o en cualquiera de los países miembros de la OMC de la patente europea EP 0947633 (en lo sucesivo, patente 633).
El argumento tampoco se admite. La propia recurrente admite la explotación de dicha patente cuando afirma (pág. 17 del recurso) que "desde la instalación del sistema de las actoras en los accesos al túnel de San Nicolás-Pancorbo (contrato firmado en octubre de 2004: documento 9 de la demanda), no existe ninguna prueba de que las actoras hayan instalado el sistema objeto de la patente europea 633".
Además, la valoración conjunta de la prueba documental aportada permite concluir que la patente 633 estaba siendo explotada en España antes de la solicitud de medidas cautelares, tanto por haber sido instalado en los citados accesos al túnel de San Nicolás-Pancorbo un sistema que incorpora la invención protegida por dicha citada patente, como por haber sido ofertados tales sistemas en varias ocasiones. Constan varias ofertas realizadas por la empresa "LINEAS Y CABLES, S.A." (en adelante, LINEAS Y CABLES) en las que se incluía el sistema automático de fundentes líquidos "Micro Fast" (documentos 21, 24 de la demanda), que era el instalado en Pancorbo (documentos 9 a 11 de los aportados con la demanda). El mismo sistema fue promocionado por BOSCHUNG en la feria "Carretera y Nieve" celebrada en febrero de 2007 en Ezcaray.
No está negado que LINEAS Y CABLES sea el distribuidor en España de BOSCHUNG. Consta en autos (doc. 5 de la demanda) el contrato firmado entre ambas entidades, en el que ésta concede a aquella la licencia para la distribución sobre toda la gama de productos de BOSCHUNG. La impugnación de este contrato se revela como artificiosa (no se niega que exista el contrato por el que BOSCHUNG y LINEAS Y CABLES acuerdan que ésta sea distribuidora en España de los productos de aquella, estando además probado que LINEAS Y CABLES ha actuado en calidad de tal, pero se niega que el contrato sea el aportado a autos). Las partes firmantes de tal documento están presentes en el litigio y afirman que ese fue el contrato firmado. Es reiterada la jurisprudencia que afirma que el mero hecho de un documento...
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