STS, 3 de Noviembre de 2010

JurisdicciónEspaña
Fecha03 Noviembre 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil diez.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 4132/2009 interpuesto por Dª. Amalia, representada por el Procuradora Dª Matilde Marín Pérez y asistida de Letrado; siendo parte recurrida el GOBIERNO DE CANARIAS representado por el Letrado de sus servicios jurídicos; promovido contra el auto dictado el 17 de abril de 2009 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, por el que se acordó desestimar el recurso de súplica interpuesto contra la providencia de 16 de diciembre de 2008 de la misma Sala, en recurso contencioso-administrativo nº 232/2002, sobre aprobación definitiva y de forma parcial el P.G.O. del municipio de Telde.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Telde, se ha seguido el recurso número 232/2002, promovido por D. Amalia y Dª. Amalia, y en el que ha sido parte demandada la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, sobre aprobación definitiva y de forma parcial el P.G.O. del municipio de Telde.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó providencia con fecha 16 de diciembre de 2008 del tenor literal siguiente: "La Sala declara ejecutada la sentencia recaída en las presentes actuaciones, dado que el Iltmo. Ayuntamiento de Telde remite a la Sala el Informe Técnico de fecha 17 de abril de dos mil ocho, en la que amplía el ámbito en 1.141,00 m2 y el aprovechamiento en 8160,00 m2, en cumplimiento del fallo de la sentencia, reconoce el derecho a que se redefina el aprovechamiento".

Interpuesto por Dª. Amalia, recurso de súplica contra la providencia antes indicada, en fecha 17 de abril de 2009 se dictó auto con la parte dispositiva siguiente: "PARTE DISPOSITIVA.- SE DESESTIMA EL RECURSO DE SÚPLICA interpuesto contra providencia de fecha 18 de diciembre dictado en este procedimiento, que se mantiene íntegramente".

TERCERO

Contra dicho auto se preparó recurso de casación por Dª. Amalia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, por el recurrente se interpuso el mismo, admitiéndose por providencia de fecha 14 de enero de 2010, y sustanciándose por sus trámites legales.

CUARTO

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 19 de octubre de 2010, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en el presente recurso de casación el Auto que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, dictó en fecha de 17 de abril de 2009, por el que fue desestimado el recurso de súplica formulado por Dª. Amalia, contra la anterior Providencia de fecha 16 de diciembre de 2008, por la que se declaró ejecutada la sentencia dictada por la Sala de instancia en fecha de 24 de septiembre de 2004 en su Recurso Contencioso Administrativo número 362/2008, seguido a instancia de D. Olegario y Dª. Amalia contra la Orden de 4 de febrero de 2002 de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente por la que se aprobó definitivamente y de forma parcial el Plan General de Ordenación del municipio de Telde, suspendiendo determinados sectores.

En concreto, la citada sentencia estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo con anulación de la citada Orden de 4 de febrero de 2002 de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente, en el particular relativo a las determinaciones que afectan a la propiedad de los actores "reconociendo el derecho a que se defina el aprovechamiento, de acuerdo con las prescripciones legales y las cargas exigibles".

En su escrito de demanda los recurrentes solicitaban el reconocimiento del derecho que les asiste "a que se anule la ordenación asignada a la U. A. "El Calero-4", y se redefina, un aprovechamiento razonable, ordenada con las prescripciones legales y obviamente con las cargas exigibles, excluyendo de la misma la calificación de sistema general la superficie de suelo adscrita a tal fin o, en su caso, configurando dicho sistema general por ser manifiestamente desproporcionada, por excesiva, la superficie de suelo adscrita a tal fin, o, en su caso, no configurando dicho sistema general como una carga de la U. A., de que se trata, sino de un espacio a obtener de forma independiente, condenando a la Administración a que así lo ampare y admita" .

SEGUNDO

La Providencia y el Auto impugnado se expresaron en los siguientes términos:

  1. "La Sala declara ejecutada la sentencia recaída en las presentes actuaciones, dado que el Iltmo. Ayuntamiento de Telde remite a la Sala el Informe Técnico de fecha 17 de abril de dos mil ocho, en el que amplía el ámbito en 1.141,00 m2 y el aprovechamiento en 8.160,00 m2, en cumplimiento del fallo de la sentencia, reconoce el derecho a que se redefina el aprovechamiento".

  2. "UNICO.- El fallo de la Sentencia acordó anular el Acuerdo de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente en la Orden de 2 de febrero de 2002 por el que se aprobó definitivamente de forma parcial el PGO del municipio de Telde en los términos en que se solicitó en el suplico de la demanda "respecto alas determinaciones que afectan al a propiedad de mis representados y reconociendo el derecho que le asiste a que se anule la ordenación asignada a la U.A. El Calero-4 y se redefina con un aprovechamiento razonable, ordenado con las prescripciones legales y las cargas exigibles".

En cumplimiento del citado cuerdo la Comunidad Autónoma tuvo por anulado el PGO de Telde aprobado mediante Acuerdo de la COTMAC de 4 de febrero de 2002 en lo que afecta exclusivamente a la UA de El Calero 4 y a su vez acordó encomendar al Ayuntamiento de Telde la formulación y tramitación de la modificación del planeamiento vigente para corregir las determinaciones de aplicación sobre el suelo en cuestión.

Por tanto, el fallo está cumplimentado dado los términos del fallo de la demanda que se cohonesta con el suplico de la sentencia. Así la parte instó la nulidad de la Unidad de Actuación, no simplemente la corrección del aprovechamiento, una vez anulado es el Ayuntamiento de Telde la Administración competente para dictaminar cuál va a ser el contenido o la regulación urbanística de la zona.

El reconocimiento del derecho a un aprovechamiento razonable, es un derecho que tiene el actor y cualquier ciudadano, y se le reconoce pero el Ayuntamiento de Telde como planificador ha decidido parar la zona realizar una nueva ordenación a la que denomina Unidad de Actuación Calero Bajo 1, ampliando el número de metros cuadrados de la Unidad de Actuación. Es decir que la idea que tiene el planificador para la zona es distinta de la que tenía en el año 2002, pero fue el recurrente quien pidió la nulidad de la Unidad de Actuación 4, y no la simple rectificación del aprovechamiento conservando la misma.

En cuanto a las decisiones discrecionales el artículo 72 de la LJ impone ciertos límites que han de ser respetados, siendo por tanto la decisión del planificador rectificar el ámbito de la unidad de actuación como se expone en el Plan Operativo se declara ejecutada la sentencia".

TERCERO

Contra este Auto ha interpuesto la recurrente Dª. Amalia, recurso de casación en el que esgrime un único motivo de impugnación, articulado al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ) por contradicción con los términos del fallo puesto que, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, el informe técnico municipal presentado sobre el estado de cumplimiento de la sentencia, que anuló la ordenación asignada por el PGOU a la UA El Calero-4 reconociendo el derecho a que se redefiniese el aprovechamiento, lejos de suponer el cumplimiento del fallo, confirma que aún no se ha ejecutado en sus propios términos. El que se esté tramitando el Plan Operativo del PGO de Telde y se haya propuesto en el documento inicialmente aprobado una nueva ordenación para la UA citada, no basta para entender ejecutada la sentencia. Es necesario que se apruebe definitivamente dicho documento u otro que redefina el aprovechamiento. Cita al respecto la STS de 27 de febrero de 2008 (Recurso 5275/2005 ).

CUARTO

Hemos de proceder a situar, en primer término, de conformidad con lo que se tiene declarado por este Tribunal Supremo, la especial naturaleza del presente recurso de casación, así como el ámbito del mismo, pues ( STS 10 marzo 2004 ) "El recurso de casación atípico que permite el artículo 87 de la Ley jurisdiccional vigente contra determinadas resoluciones acordadas en forma de auto constituye una especialidad cuya concreción, en el caso del apartado c) de dicho artículo, limita la posibilidad del recurso a los supuestos en que el auto impugnado contradiga los términos del fallo que se ejecuta o resuelva cuestiones no decididas, directa o indirectamente en ejecución de sentencia, quedando excluidos todos los demás supuestos referidos a cuestiones de fondo que no se hallen comprendidos en esos dos aspectos".

Efectivamente, como señalábamos en la STS 4 marzo 2004, "Esta Sala tiene reiteradamente declarado que los supuestos de recurso de casación contra autos dictados en fase de ejecución de sentencia, conforme a 87.1 .c) de la Ley Jurisdiccional, solamente pueden ser recurridos cuando resuelven cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia o contradigan los términos del fallo que se ejecuta.

Así lo recuerda la sentencia de 9 de abril de 2002 de la Sección 6ª de esta Sala Tercera, que se expresa así:

"TERCERO.- (....) En relación con ello tiene declarado reiteradamente esta Sala que "Es doctrina de esta Sala (por todas, Sentencias de 3 de julio de 1995 y 14 de mayo de 1996 ), referida a la LRJCA versión 1992 y perfectamente aplicable a la vigente Ley jurisdiccional, que a diferencia de lo que sucede con las sentencias y los demás autos susceptibles de recurso de casación, frente a los cuales el recurso puede fundarse en los motivos previstos en el artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional, tratándose de recurso contra autos dictados en ejecución de sentencia no son invocables otros motivos, que los que específicamente señala el artículo 94.1.c) de dicha Ley, reducidos a que los autos resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado. Y ello en razón de que en la casación en ejecución de sentencia no se trata de enjuiciar la actuación del Tribunal de instancia, bien al juzgar, bien al proceder, objetivo al que responden los motivos del artículo 95, sino de garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en cumplimiento del mismo. En la misma línea, la STC núm. 99/1995, de 20 de junio, ha dicho que "la simple lectura de tales causas evidencia, pues, que la única finalidad que persiguen este tipo de recursos radica, estrictamente, en el aseguramiento de la inmutabilidad del contenido de la parte dispositiva del título objeto de ejecución, evitando, de este modo, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración. Se trata, por tanto, de medios de impugnación dirigidos exclusivamente a evidenciar las posibles irregularidades que hubieran podido cometerse en la actuación judicial por la que se dota de efectividad al título sometido a ejecución y, como tales, sujetos a motivos predeterminados de fundamentación que se diferencian claramente de aquellos otros que, con carácter general, fundamentan los recursos de suplicación o casación cuando los mismos persiguen una finalidad distinta a la de la simple garantía de la integridad de la efectividad del título de ejecución". La anterior doctrina es, como se ha dicho sin duda trasladable al presente caso, a la vista del artículo 87.1.c) LRJCA, pues es claro que la ley ha mantenido los motivos específicos en que puede fundarse el recurso, en los casos de autos dictados en ejecución de sentencia" (Sentencia 25 de septiembre de 2.000, rec. 4060/1999 )".

Pues bien, el supuesto de autos resulta paradigmático en relación con lo expuesto, ya la parte dispositiva de la sentencia cuya ejecución se pretende cuenta con un doble pronunciamiento:

  1. De una parte, un pronunciamiento anulatorio de la Orden de 4 de febrero de 2002 de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente por la que se aprobó definitivamente y de forma parcial el Plan General de Ordenación del municipio de Telde; en concreto, tal Orden se anula en el particular relativo a las determinaciones que afectan a la propiedad de los actores.

  2. Y, de otra, un pronunciamiento que contiene el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, que en el fallo se expresa en los siguientes términos: "reconociendo el derecho a que se defina el aprovechamiento, de acuerdo con las prescripciones legales y las cargas exigibles".

A la vista de lo actuado, el primer pronunciamiento ha sido ejecutado, pero no el segundo, por lo que el motivo ha de ser acogido.

QUINTO

Fue la propia Constitución de 1978 la que dispuso, en el artículo 118, que "es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales" ; mandato que es desarrollado en términos subjetivos de gran amplitud en el artículo 17.2 de la citada LOPJ al señalar que "las Administraciones Públicas, las Autoridades y funcionarios, las Corporaciones y todas las entidades públicas y privadas, y los particulares, respetarán y, en su caso, cumplirán las sentencias y las demás resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes" .

La vigente LRJCA, dado su carácter procesal, centra, sin embargo, tal obligación de cumplimiento de las sentencias en las partes procesales; esto es, en quienes han tenido tal consideración procesal dentro del recurso o proceso que ha dado lugar a la sentencia cuya ejecución se pretende, señalando, en tal sentido, en su artículo 103.2, que "las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en estas se consignen" . En relación con tal planteamiento debe recordarse que es el Título II de la LRJCA el que se ocupa de "Las partes" (artículos 17 y siguientes), analizando en tres Capítulos independientes lo relativo a la Capacidad, Legitimación, y Representación y defensa de las partes. Pero el planteamiento del legislador cuenta con una doble dimensión, por cuanto, por una parte, limita ---con independencia de los amplios pronunciamientos constitucionales y legales antes reseñados--- la obligación del cumplimiento de las sentencias a las partes procesales del procedimiento concreto de referencia en el que se ha pronunciado la sentencia, y, por otra parte, y desde otra dimensión, tal obligación se extiende no solo a la Administración, que normalmente habría adoptado la posición procesal de demandada, sino también a los codemandados e, incluso, recurrentes, dados los términos del precepto.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional ( SSTC 125/1987, de 15 de julio, 167/1987, de 28 de octubre y 148/1989, de 21 de septiembre ), "La ejecución de las sentencias ---en sí misma considerada--- es una cuestión de capital importancia para la efectividad del Estado social y democrático de Derecho que proclama la Constitución ---artículo 1 . º---, que se refleja ---dentro del propio título preliminar--- en la sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, cuya efectividad ---en caso de conflicto--- se produce normalmente por medio de la actuación del Poder Judicial --- artículos 117 y siguientes de la Constitución--- que finaliza con la ejecución de sus sentencias y resoluciones firmes. Por ello, difícilmente puede hablarse de la existencia de un Estado de derecho cuando no se cumplen las sentencias y resoluciones judiciales firmes, y de aquí que el artículo 118 de la Constitución establezca que: "Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución del mismo". Cuando este deber de cumplimiento y colaboración ---que constituye una obligación en cada caso concreto en que se analiza--- se incumple por los poderes públicos, ello constituye un grave atentado al Estado de Derecho, y por ello el sistema jurídico ha de estar organizado de tal forma que dicho incumplimiento ---si se produjera--- no pueda impedir en ningún caso la efectividad de las sentencias y resoluciones judiciales firmes ...".

SEXTO

Pues bien en dos preceptos de la vigente Ley se hace referencia a lo que pudiera considerarse el contenido o ámbito de la ejecución de las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo.

De una parte en el artículo 103.2 se dice que "las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen" .

Por otra parte, en el artículo 104.1 del mismo texto legal, cuando al determinar la finalidad con la que se remite comunicación a la Administración demandada para el cumplimiento de las sentencias, de forma expresa, se señala que tal comunicación cuenta con un mandato consistente en llevar "a puro y debido efecto" la sentencia cuya ejecución se pretende; términos que vienen a coincidir con el inciso final del artículo 103.2 LRJCA56, que al concretar el principio de colaboración en el cumplimiento de las sentencias, expresamente señalaba que la finalidad requerida por el mismo principio no era otra que "la debida y completa ejecución de lo resuelto" ; de conformidad con lo anterior, y para conseguir tal debida y completa ejecución, el citado artículo 104.1 habilita ---con evidente amplitud--- al órgano jurisdiccional competente para la ejecución de la sentencia para que el mismo "practique lo que exijan el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo" . En consecuencia, el contenido de las sentencias cuya ejecución se realiza debe extraerse de los términos en que se expresa el fallo de la misma (esto es, de la forma y términos de su parte dispositiva), para alcanzar así una determinada finalidad, que no es otra que conseguir el efecto pretendido en la declaración jurisdiccional; para ello se articulan un amplio capítulo de medidas con la expresada finalidad, disponiendo en tal sentido la Ley que tales amplias medidas vienen determinadas por "lo que exijan el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo" .

La amplitud de los términos en que se expresa el texto legal permiten deducir, con absoluta claridad, que el contenido de la ejecución de la sentencia tiene una doble perspectiva, por cuanto, de una parte, el Tribunal y la Administración han de llevar a cabo (1) una determinada actividad jurídica, transformadora o eliminadora de los mandatos jurídicos a cuya anulación se ha procedido jurisdiccionalmente; y (2), de otra parte y como consecuencia de tal actividad, en determinadas ocasiones, será --- además--- preciso, con un carácter complementario, llevar a cabo una actividad de índole material, transformadora de la realidad física, y que surge como consecuencia del anterior pronunciamiento de nulidad y de la consiguiente actividad jurídica complementaria.

En consecuencia, el contenido exacto de la ejecución de la sentencia dependerá de los distintos pronunciamientos que la misma puede contener, sobre todo cuando se está en presencia de sentencias que tienen alguno de los contenidos estimatorios, a las que se refiere el artículo 71 del vigente texto legal; así podemos encontrar:

  1. ) Una sentencia estimatoria con una decisión anulatoria. Efectivamente, en el apartado a) del artículo 71.1 de la LRJCA se contempla el pronunciamiento necesario en toda sentencia estimatoria de un recurso contencioso-administrativo, al señalarse que "declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada" .

    Como consecuencia de la declaración de disconformidad con el ordenamiento jurídico que en la sentencia se contiene, surge, necesariamente, la duda de si en la actualidad, a la vista de la transformación introducida en el artículo 103 del nuevo texto legal (transformación en potestad jurisdiccional), se hace preciso un pronunciamiento de carácter administrativo asumiendo formalmente la expresa declaración de disconformidad con el ordenamiento jurídico, o si, el simple pronunciamiento contenido en la sentencia, resulta, de por sí, suficiente para la alteración de los actos o disposiciones jurisdiccionalmente anulados.

    Pero, con independencia de ello, son dos las declaraciones, judiciales o administrativas, que pueden producirse como consecuencia de la genérica declaración de disconformidad con el ámbito jurídico: (1) de una parte, el artículo 71.1 .a) contempla lo que sería una estricta actuación de carácter jurídico consistente en anular "total o parcialmente la disposición o el acto administrativo recurrido" ; esto es, la existencia de una anterior actuación jurídica concretada en una norma reglamentaria o en un simple acto administrativo, exige necesariamente una declaración anulatoria como consecuencia de la disconformidad con el ordenamiento jurídico de la expresa norma reglamentaria o acto administrativo. Pero (2), a la vista de la ampliación que en la presente Ley tiene el ámbito del recurso contencioso-administrativo (incluyendo en el mismo no solamente las anteriores "actuaciones jurídicas" sino también la inactividad de la Administración y la actuación material por vía de hecho), es evidente que ante tales tipos de actuaciones no basta con una simple declaración anulatoria, por lo que el precepto de referencia concluye señalando que, ante tal situación la sentencia "dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada", concepto en el que, sin duda, debe incluirse, con carácter previo, la declaración de nulidad en relación con la inactividad de la administración o la simple vía de hecho.

  2. Pero junto a tal tipo de sentencia exclusivamente anulatoria existen otras ---como ocurre en el supuesto de autos--- en las, además, se trata de una sentencia estimatoria de pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada.

    El segundo supuesto de contenido estimatorio de la sentencia que se contempla en el artículo 71.1.b) de la LRJCA hace referencia al recurso en el que se ejercita una pretensión de "reconocimiento y restablecimiento de una situación jurídica individualizada", señalándose que, si se hubiese ejercido tal pretensión, el fallo de la sentencia "reconocerá dicha situación jurídica y adoptará cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma" ; de tal pronunciamiento se deduce la existencia de una decisión jurídica del Juez o Tribunal, consistente en el concreto reconocimiento jurídico de la situación, seguida de una decisión, de enorme amplitud, puesto que sin duda alcanza a las medidas de carácter material, dados los términos en que el artículo de referencia permite pronunciarse a la sentencia; esto es, para materializar el anterior reconocimiento la LRJCA obliga al juzgador, ya en la parte dispositiva de la sentencia, a adoptar "cuántas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma" .

SEPTIMO

A la vista de lo expuesto hemos de insistir en que el primer pronunciamiento de la sentencia ha sido ejecutado por parte de la Comunidad Autónoma de Canarias, más no el segundo, por parte del Ayuntamiento de Telde.

En el correcto informe que se encuentra unido a las actuaciones, procedente de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial del Gobierno de Canarias se expone como la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias (COTMAC), en fecha de 5 de mayo de 2006, adoptó Acuerdo relativo a la toma de conocimiento y ejecución de la sentencia firme de referencia, remitiendo, con fecha de 29 de mayo siguiente, al Ayuntamiento de Telde, copia del mencionado Acuerdo "encomendándole, como Administración competente, la formulación y tramitación de la modificación del planeamiento vigente para corregir las determinaciones de aplicación sobre el suelo en cuestión". Tal Acuerdo fue remitido, igualmente, al Cabildo de Gran Canaria y publicado en el BOC de 10 de julio de 2006.

Además, por los servicios de la COTMAC se procedió a la materialización de la ejecución del Acuerdo de 5 de mayo anterior, identificando las determinaciones anuladas por la sentencia del PGOU de Telde, estampillando en las mismas la correspondiente diligencia de nulidad; igualmente se especifica que con fecha de 29 de enero de 2009 se requirió, de nuevo, al Ayuntamiento de Telde al objeto de que comunicara a la COTMAC "lo actuado en la modificación de planeamiento municipal". Tras tal actuación, la Consejería consideraba, por todo lo anterior, "concluido el trámite de ejecución de la Sentencia nº 558/2004, de 24 de septiembre de 2004, recaída en el RCA nº 232/2002, en lo que a esta Consejería compete".

Pero, el mismo informe añadía: "Todo ello sin perjuicio de que el Ayuntamiento de Telde, como administración competente, y para el supuesto de que no haya materializado en el planeamiento municipal el apartado segundo del antedicho acuerdo de la COTMAC de 5 de mayo de 2006, por el que se le instaba al cumplimiento del fallo de la Sentencia, proceda a ello, toda vez que corresponde a los Ayuntamientos la formación de los Planes Generales, así como, su ordenación pormenorizada, de conformidad con el art.

32.B.5.3 y 33 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, y consecuentemente sus rectificaciones en ejecuciones de sentencia".

Pues bien, de la actuación municipal solo conocemos que en el Pleno del Ayuntamiento de Telde, celebrado en fecha de 27 de abril de 2007, se acordó aprobar, inicialmente, la Actualización del Plan Operativo del Plan General de Ordenación Urbana de Telde, proponiéndose, en el citado Plan Operativo, una nueva ordenación, denominada "Unidad de Actuación Calero Bajo 1" con una ampliación de su ámbito ---se supone, que en relación con la anterior Unidad de Actuación El Calero 4, cuyas determinaciones habían sido anuladas--- en 1.141,00 metros cuadrados y el aprovechamiento en 8.160,00 m2 construidos. Sin embargo, respecto de dicha aprobación inicial, la COTMAC, en fecha de 12 de mayo de 2008, tras poner diversos reparos al Acuerdo municipal, acordó que "no procede tramitar el documento presentado vía actualización del Plan Operativo por cuanto a través del mismo se alteran determinaciones que requieren de modificación o revisión, en su caso, del Plan General de Ordenación de Telde y en consecuencia requieren del proceso de evaluación ambiental previsto en la Ley 9/2006, de 28 de mayo, en cuanto pudieran tener efectos significativos sobre el medio ambiente".

En consecuencia, que ninguna actuación efectiva y firme consta ejercitada por el Ayuntamiento ---tras mas de cinco años de la firmeza de la sentencia--- pues solo consta una aprobación inicial de un denominado Plan Operativo (que no es el PGOU), cuyo trámite procedimental, por otra parte, ha sido interrumpido por el Acuerdo de la COTMAC que conocemos. Como antes expusimos, para tener ejecutada la sentencia, no basta sólo con la materialización de la anulación por parte de la Comunidad Autónoma de Canarias (como ha acontecido en el supuesto de autos), sino que resulta precisa la modificación del planeamiento para poder materializar a la recurrente la situación jurídica individualizada que la fue reconocida por la sentencia de instancia; y a ello está y sigue obligado el Ayuntamiento de Telde.

OCTAVO

Conforme al artículo 139.2 LRJCA, no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia ni en este recurso.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. - Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Dª. Amalia contra el Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 17 de abril de 2009, dictado en el incidente de ejecución del de la sentencia dictada en fecha de 24 de septiembre de 2004 en el recurso contencioso administrativo número 232/2002, formulado por la mencionada recurrente y D. Olegario ; Auto que confirmó la anterior Providencia de 16 de diciembre de 2008, por la que se tuvo por ejecutada la sentencia citada.

  2. - Que debemos anular y anulamos y casamos el Auto de fecha 17 de abril de 2009 y la providencia de 16 de diciembre de 2008, dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en ejecución de la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo 232/2002 .

  3. - Que debemos declarar y declaramos tener por no ejecutada en su integridad la sentencia de 24 de septiembre de 2004 .

  4. - No hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia y en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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