STS 11/99, 26 de Noviembre de 2010

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 25 de abril de 2.007, estimatoria del recurso promovido por Unión Fenosa Distribución, S.A. contra la resolución del Consejo de Administración de la Comisión General de Energía de 25 de noviembre de 2.004, cuyo objeto se amplió posteriormente a la resolución del Ministro de Energía, Turismo y Comercio de 28 de febrero de

2.006, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la anterior. Por dichas resoluciones se acordaba aprobar el acta de inspección firmada por el representante de la Comisión Nacional de Energía y el de la empresa SGL Carbón, S.A. el 29 de mayo de 2.004 y, como consecuencia de lo recogido en ésta, se regularizaban los efectos económicos derivados de la misma, procediendo a un ajuste en los ingresos reconocidos a la compañía distribuidora en concepto de tarifa regulada entre noviembre de 1.999 y abril de

2.002 con respecto a la facturación paralela realizada por la Comisión Nacional de Energía.

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 9 de julio de 2.007, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones tras haberse efectuado los emplazamientos, se ha dado traslado de las mismas al Abogado del Estado para que manifestara si sostenía el recurso, lo que ha hecho mediante el escrito por el que interpone el mismo, formulando un único motivo al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de los artículos 44 y 92.4 de la Ley 92/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida y, en consecuencia, sea desestimado el recurso de instancia.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 27 de junio de 2.008.

Personada Unión Fenosa Distribución, S.A., su representación procesal ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la parte recurrente, pues así procede en Derecho.

Por providencia de fecha 27 de julio de 2.010 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 16 de noviembre de 2.010, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La Administración del Estado impugna en casación la Sentencia dictada el 25 de abril de 2.007 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional, que estimó el recurso contencioso administrativo entablado por Unión Fenosa Distribución, S.A., y anuló por caducidad del procedimiento la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de la Energía de 25 de noviembre de 2.004, confirmada en alzada, en relación con un acta de inspección y la consiguiente regularización de determinados ingresos en concepto de tarifa regulada.

La Sentencia de instancia justifica la estimación del recurso contencioso administrativo en el siguiente fundamento de derecho:

" PRIMERO.- Se impugna en este recurso la Resolución del Presidente de la Comisión Nacional de la Energía de fecha 25 de noviembre de 2004, confirmada en alzada por otra de 6 de marzo de 2006, con los pronunciamientos señalados Resolución que la Administración fundamenta, entre otros razonamientos, en que por parte de la Inspección se considera como tensión de entrega de la energía por parte de la Compañía distribuidora a SGL Carbón la de 15 KV, apreciándose en la facturación paralela realizada por la CNE, un recargo en los precios de potencia y energía de la tarifa horaria de potencia del 3,09 %, recargo correspondiente a una tensión de suministro inferior a 36 KV en vez del descuento aplicado a la facturación de la Compañía Distribuidora del 12% correspondiente a una tensión de suministro superior a 145 KV .

Planteado en estos términos el recurso, previamente al examen del resto de las alegaciones, por la trascendencia que tiene sobre la validez del acto recurrido, ha de ser valorada la caducidad del procedimiento alegada por la recurrente "Unión Fenosa Distribución, S.A.", para la emisión de una resolución en el marco de las actuaciones inspectoras de la CNE.

La actora señala que se ha producido caducidad del procedimiento o del expediente invocando el artículo 44 de la Ley 30/1992, pues la intervención inspectora es susceptible de producir efectos desfavorables para la entidad distribuidora recurrente. Invocación que efectúa en relación al artículo 42 de la citada Ley que establece que el plazo máximo en el que deba resolver y notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del procedimiento específico, y si aquella no dispone nada al respecto, éste será de tres meses para resolver y de seis para notificar la resolución expresa. Por ello, alega la demandante, en el presente caso, el Consejo de Administración de la CNE debió dictar una Resolución aprobando el Acta de Inspección dentro del plazo máximo de tres meses desde el momento en que se acordó iniciar el procedimiento.

La Administración al resolver el recurso de alzada se opone a este razonamiento señalando al efecto lo siguiente:

"Cabe distinguir, por razón de su naturaleza, dos tipos de procedimientos de inspección: aquellos que afectan al sistema de liquidaciones y aquellos cuyos efectos se circunscriben al sujeto inspeccionado . La Ley 30/92 resultaría aplicable íntegramente a estos últimos, mientras que para los primeros no resultaría de aplicación el artículo 44 de dicho texto legal, sino que su tramitación podrá extenderse a todo el plazo de prescripción del derecho de la Comisión a practicar la liquidación definitiva, que de acuerdo con el artículo 1966.3º del Código Civil será de 5 años, pudiéndose interrumpir por las causas legales. Ahora bien, puesto que no cabe pensar que los procedimientos de inspección que afectan al sistema de liquidaciones pueden durar indefinidamente, lo razonable es entender que pueden desarrollarse durante el plazo de prescripción del que dispone la Comisión Nacional de Energía para practicar las correspondientes liquidaciones, siguiendo con ello el criterio jurisprudencial, que aunque por distintos motivos, fue sentado en el ámbito tributario, entre otras, con la sentencia del Tribunal supremo de 4 de diciembre de 1998, con anterioridad a la Ley de Derechos y Garantías del Contribuyente.

Todo lo anterior lleva a concluir que no se ha producido la caducidad alegada en ambos recursos."

En definitiva -concluye la Abogacía del Estado al contestar a la demanda- el único límite temporal a este respecto viene dado necesariamente por el plazo de prescripción en el sentido de que la Comisión dispone del tiempo preciso para instruir y resolver este tipo de expedientes, siempre que no haya prescrito su derecho a hacerlo".

En relación a tales alegaciones, el Tribunal considera que la interpretación ofrecida por la Administración supondría alterar el régimen de la prescripción y la caducidad sin respaldo legal. El Tribunal admite que existe una liquidación multilateral, pero también hay que contemplar y admitir que existen actos previos distintos del sistema general de liquidaciones, que no son de trámite, y que producen efectos desfavorables inicialmente para las empresas afectadas. Estos actos están sujetos a plazo de caducidad y prescripción diferenciados del Acta de liquidación general; de no ser así se confundiría caducidad del procedimiento de inspección con prescripción del derecho de la Administración a efectuar la función inspectora privando al ciudadano del derecho que tiene a que el procedimiento se tramite dentro de un plazo razonable.

La iniciación del procedimiento de inspección se produce, según refleja el Acta levantada, en virtud del acuerdo del Consejo de Administración de la CNE de fecha 17 de enero de 2002, la Inspección se practica, según refleja el propio Acta, el día 21 de mayo de 2004 y en ella quedan reflejados los hechos y comprobaciones tendentes a verificar las condiciones de aplicación correspondientes a la tarifa horaria de potencia a los efectos de comprobar la adecuación a la normativa vigente; y finalmente el Acta de Inspección se aprueba con la Resolución recurrida de 25 de noviembre de 2004.

Por otra parte, no nos encontramos ante una liquidación tributaria, sino ante un sistema de reparto de naturaleza distinta que, ateniéndonos al R.D. 2017/1997 de 26 de diciembre, tiene por objeto organizar y regular el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento; y el art. 20 del mismo se ocupa del reparto de la retribución fija a que se hace referencia en la misma, atendiendo, entre otros criterios a la consideración de las variables relevantes del balance de las empresas o a la evolución de su equilibrio económico- financiero a lo largo del período transitorio, así como a lo establecido en el artículo 16, apartados 2, 3 y 4, de la citada Ley sobre fijación de la retribución de las actividades reguladas; estableciendo que las empresas eléctricas cuya producción o distribución de energía sea superior a 45 millones de kWh anuales en el ejercicio de 1998, así como Red Eléctrica de España, Sociedad Anónima, deberán proceder a la verificación contable anual de sus estados financieros, así como los consolidados de las agrupaciones de los mismos en su caso, a través de una auditoría externa, según las directrices emanadas del Ministerio de Industria y Energía, a cuya Dirección General de la Energía, se remitirá el informe de dichas auditorías junto con las cuentas anuales y el informe de gestión, así como la desagregación de las cuentas anuales por las actividades de generación, transporte y distribución, indicando los criterios utilizados.Y en los párrafos 2 y 3 se especifica que "Para poder proceder a garantizar la retribución económica, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, las empresas distribuidoras que no estaban acogidas al Real Decreto 1538/1987, deberán remitir a la Dirección General de la Energía anualmente la información que ésta determine sobre la producción propia, la energía adquirida de otras empresas, la energía suministrada a sus consumidores y las inversiones realizadas" "Como resultado de estas actuaciones, la Comisión Nacional del Sistema Eléctrico podrá realizar una nueva liquidación de las cantidades que hayan sido objeto de comprobación o inspección . "

Es patente, por tanto, que ha sido superado sobradamente el plazo de tres meses establecido legalmente para resolver el procedimiento de inspección, que la propia Administración no lo considera como una actuación de trámite, sino definitiva y previa a otras actuaciones multilaterales. Motivos estos que determinan la estimación del recurso con anulación de las resoluciones recurridas." (fundamento de derecho primero)

El recurso formulado por el Abogado del Estado se articula mediante un motivo amparado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, en el que se aduce la infracción por aplicación indebida del artículo 44 y por inaplicación del artículo 92.4, ambos de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), al entender que no procedía declarar la caducidad del procedimiento de inspección y liquidación.

Sobre la caducidad del procedimiento de inspección.

Afirma el Abogado del Estado que es preciso distinguir entre los procedimientos de inspección cuyos efectos se circunscriben al sujeto inspeccionado, sometidos al plazo de caducidad de tres meses aplicado en el presente caso, y los procedimientos de inspección que afectan al sistema de liquidaciones, cuya tramitación puede extenderse a todo el plazo de prescripción del derecho de la comisión a practicar la liquidación definitiva. Recuerda también el Abogado del Estado la trascendencia de la competencia inspectora de la Comisión en orden a garantizar la pervivencia del sistema eléctrico. En consecuencia entiende que se ha aplicado indebidamente el artículo 44 de la Ley 30/1992 al declarar la caducidad del procedimiento inspector y que, en cambio, se hubiera debido aplicar la previsión del artículo 92.4 de la misma Ley, que permite no declarar la caducidad por afectar la cuestión al interés público.

El presente asunto plantea las mismas cuestiones ya resueltas en nuestra reciente Sentencia de 8 de julio de 2.010 (RC 5.443/2.007 ), en relación con una actuación inspectora de la Comisión Nacional de Energía. Las alegaciones formuladas entonces por la Abogacía del Estado en su recurso contra una sentencia de instancia también estimatoria eran en lo substancial coincidentes con las que se acaban de resumir. En aquella ocasión dijimos:

" SEGUNDO .- Sobre la caducidad del procedimiento de inspección.

Afirma el Abogado del Estado que a la hora de dilucidar la aplicación a los procedimientos que sigue la Comisión Nacional de la Energía del artículo 44.1 o el 44.2, en relación con el 42.2, de la Ley 30/1992, es preciso distinguir entre los procedimientos que se siguen en relación con el sistema de liquidaciones eléctricas y aquéllos otros de carácter estrictamente inspector e instructor dirigidos de manera específica respecto de una determinada persona o entidad. Según sostiene el representante de la Administración, a los primeros no les sería de aplicación el instituto de la caducidad por su no resolución en plazo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.2, ya que se trata de procedimientos de los que puede derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas; así habría ocurrido en el caso de autos, en el que no se han derivado para la entidad afectada consecuencias sancionadoras de ninguna especie. Se trata, por el contrario, de practicar la liquidación que corresponda, por lo que entraría en juego el plazo de prescripción del artículo 1966.3 del Código Civil .

Se aduce en apoyo de la tesis expuesta la Sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 2.007 (RC

8.209/2.004 ), en la que se exponía la relevancia de la función inspectora para el interés general y las dificultades propias de un procedimiento de esta clase.

El motivo no puede prosperar. En primer lugar, tiene razón la Sala juzgadora cuando distingue entre el plazo de prescripción para practicar la liquidación definitiva y para recaudar la cantidad resultante de la liquidación, y el procedimiento, éste ya de caducidad, para los procedimientos de inspección determinados y concretos que se desarrollan en relación con una determinada entidad. De esta manera, una cosa es el plazo en el que la Administración -en el supuesto la Comisión Nacional de Energía- puede desempeñar su función inspectora y liquidadora en el ámbito afectado y otra la duración limitada a la que debe someterse una concreta actuación inspectora dirigida a un determinado sujeto, so pena de incurrir en caducidad. No cabe duda de que en este último caso y en defecto de plazo de caducidad especial legalmente previsto en las regulación específica, se ha de aplicar el genérico de tres meses contemplado en el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 tal como ha hecho la Sala de instancia.

Una segunda alegación del Abogado del Estado que es preciso rechazar es que en el caso de autos no habría de aplicarse el instituto de la caducidad al procedimiento inspector de que se trata al no ser éste de naturaleza sancionadora, sino que del mismo se podrían derivar, como así habría sido, el reconocimiento o la constitución de situaciones individualizadas: en definitiva, sostiene el Abogado del Estado que no sería de aplicación el apartado 2 sino el 1 del artículo 44 de la Ley 30/1992. No tiene razón el Abogado del Estado, pues siendo indudable que el procedimiento inspector llevado a cabo por la Comisión Nacional de la Energía no tiene carácter sancionador, se trata sin duda de una actuación de intervención de la que pueden resultar efectos desfavorables para la entidad sometida a inspección en una actividad regulada como lo es la del sector eléctrico. De hecho a resultas de dicha inspección y del acta de la misma (cuya aprobación por la Comisión Nacional de la Energía es el objeto del recurso contencioso administrativo) se propone la no aplicación en el futuro del régimen económico que se le venía aplicando a la empresa recurrente, además de efectuarse una liquidación que, en el caso, supone para la empresa afectada la obligación de devolver una determinada cantidad de dinero (519.858,85 euros).

Semejante actuación es, como se ha dicho, y con independencia de que el resultado hubiese podido ser distinto, una actuación de intervención en una actividad regulada, no una de las contempladas en el artículo 44.1 de la Ley 30/1002, "de reconocimiento o, en su caso, de constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas", cuyo resultado es, precisamente, una determinada liquidación económica más o menos favorable al sujeto afectado y la propuesta de denegación de un determinando régimen económico del que venía disfrutando la empresa afectada.

No obsta a lo anteriormente dicho la Sentencia de esta Sala que alega el Abogado del Estado. En primer lugar, porque el supuesto contemplado en ellas era diferente, ya que de lo que se trataba entonces era de la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de "velar por la correcta formación de los precios" facultad también de intervención, sin duda, pero que en el caso concreto se plasmaba en una resolución que afectaba a muchos sujetos y de manera diversa, favorable en unos casos y desfavorable en otros. Y, por otra parte, las principales conclusiones que se extraen en dicha Sentencia no resultan contradichas por lo que ahora decimos. Así, en aquel caso se hacía hincapié, efectivamente, en la trascendencia e interés público de la función inspectora de determinados organismos o en la necesidad de atender a la naturaleza y dificultad de un determinado procedimiento de inspección, pero nada de ello resulta afectado por la ineludible aplicación del plazo de caducidad que corresponda en cada caso cuando se inicia un concreto procedimiento de inspección.

Finalmente, huelga decir que, tal como recuerda el Abogado del Estado, la caducidad del procedimiento de inspección llevado a cabo no impide a la Comisión Nacional de Energía el iniciarlo de nuevo en tanto no haya prescrito el plazo para efectuar las correspondientes liquidaciones sobre las que versaba." (fundamento de derecho segundo)

Las mismas razones son aplicables al presente supuesto, determinando la desestimación del motivo y del recurso. Sólo debe añadirse, en relación con la invocación del artículo 92.4 de la Ley 30/1992, que dicha posibilidad debe ser entendida como excepcional, sin que se de tal nota en el presente caso. En efecto, para nada perjudica a la función inspectora como garante del sistema eléctrico de la Comisión Nacional de la Energía el circunscribir su actuación inspectora concreta y específicamente dirigida a un sujeto individual a los límites de la caducidad ordinaria, restando abierto el más amplio plazo de prescripción para desarrollar la función inspectora y liquidativa en la que tal actuación singular se encuadra.

Conclusión y costas.

Lo dicho en el anterior fundamento de derecho conduce al rechazo del motivo y a la desestimación del recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, se imponen las costas causadas a quien ha sostenido el recurso.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,