STS, 15 de Noviembre de 2010

La sentencia objeto de este recurso de casación estimó en parte la demanda contencioso-administrativa interpuesta por don Julio contra la resolución adoptada el 28 de septiembre de 2005 por el Tribunal Económico- AdministrativoCentral, al considerar prescrito el derecho de la Administración a liquidar las deudas tributarias por los impuestos sobre el valor añadido, con su correspondiente sanción, y sobre sociedades del ejercicio 1992, confirmando la resolución administrativa recurrida en todo lo demás.

La antedicha resolución administrativa había ratificado en alzada la emitida el 27 de noviembre de 2004 por el Tribunal Regional de Cantabria, que desestimó la reclamación deducida por don Julio contra el acuerdo adoptado el 18 de julio de 2002 por el Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Cantabria de la Agencia Tributaria, por el que se le declaró responsable subsidiario de las deudas tributarias pendientes de Construcciones A. Cano, S.A., al amparo del artículo 40.1, párrafo primero, de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General tributaria (BOE del 31 de diciembre ). El importe total derivado ascendió a 662.149,45 euros.

La ratio decidendi de la sentencia impugnada, en lo que aquí importa, se encuentra en sus fundamentos de derecho tercero a quinto. El primero describe los hechos a tener en cuenta:

La empresa que da lugar a la actual responsabilidad de los administradores, es la denominada Construcciones A. Cano S.A., la cual se constituye por medio de escritura pública de fecha 22 de noviembre de 1983 en la que aparece el Consejo de Administración constituido por el Presidente Don Pio, Vicepresidente D. Rubén y Secretario D. Julio, hasta que en fecha 21 de marzo de 1988, se procede a la renovación del Consejo de Administración de la Sociedad, siendo reelegidos en sus cargos los anteriormente citados. La actividad inspectora se inicia en fecha 20 de enero de 1998 y las actas se levantan en fecha 21 de enero de 1999. Vencido el plazo voluntario de ingreso de las deudas tributarias de la empresa, se siguió el procedimiento de recaudación en vía de apremio y no habiendo sido satisfecha la deuda fue declarada fallida la empresa por acuerdo de fecha 15 de enero de 2002

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La Sala de instancia rechaza en el fundamento cuarto una de las alegaciones esenciales de don Julio

, consistente en que, habiendo sido condenado por sentencia 519/98, dictada por el Juez de lo Penal número 1 de Santander el 3 de noviembre de 1998, con carácter solidario, junto a don Luis Angel, como responsable de unos hechos relacionados directamente con el que origina la practica totalidad de la deuda tributaria controvertida, para poder derivar la pertinente responsabilidad subsidiaria, al amparo del artículo

40.1, párrafo primero, de la Ley General Tributaria de 1963, faltaría la declaración de fallido de esos responsables solidarios. A su juicio, tales circunstancias determinan la nulidad del acuerdo de derivación de responsabilidad controvertido por inobservancia del procedimiento establecido legalmente.

La Audiencia Nacional argumenta su rechazo como sigue:

[c]onsta que la Dependencia Regional de Recaudación solicitó informe al respecto a la Dependencia Regional de Inspección Tributaria, quien emitió un informe señalando que: "no existe identidad entre los importes que se señalan en la sentencia referida y los correspondientes a las modificaciones de la base imponible señalados en las actas de inspección. Es más, constan en el expediente copias de las facturas emitidas por Construcciones A. Cano, S.A., y del examen de las mismas si se observa que existe una similitud entre el importe de la factura 6/92, cuya base imponible es de 175.327.133 pesetas y el importe de lo que el Tribunal Penal considera "demasías en la facturación" correspondientes a la promoción "Las Quebrantas" y que la sentencia cuantifica, IVA excluido en 170.327.133 pesetas, observándose en el texto del acta, que ninguna de las modificaciones que se proponen, tiene lugar como consecuencia de las operaciones documentadas en dicha factura".

Esto significa, que no guardando relación las deudas tributarias incluidas en el acuerdo de derivación, con los importes recogidos en la sentencia penal respecto de las que el actor es declarado responsable solidario junto a D. Luis Angel, la declaración de fallido de la deudora principal exclusivamente, es suficiente como requisito previo de procedibilidad para la derivación de responsabilidad, conforme establece el artículo 37 de la LGT y 14 del RGR

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En el fundamento quinto la Sala de instancia considera prescrito el derecho de la Administración a liquidar a Construcciones A. Cano, S.A., una parte de las deudas tributarias derivadas a don Julio, lo que motiva la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo:

[E]n el supuesto enjuiciado en la presente litis, consta que las deudas derivadas procedían de liquidaciones tributarias por el Impuesto de Sociedades, ejercicios 1992 a 1995, IVA 1992 a 1995 y 1997, IRPF-Retenciones ejercicios 1997 y 1998. Como quiera que las actuaciones inspectoras se iniciaron respecto de la deudora principal, tal y como consta en las actas de la inspección (...) NUM000 y NUM001, el 20 de enero de 1998, es obvio que respecto al IVA y sanción del ejercicio 1992, cuyo plazo de finalización del plazo reglamentario de declaración del Impuesto para 1992 es la de 30 de enero de 1993 y el Impuesto de Sociedades de 1992 cuyo plazo de declaración finaliza el 25 de julio de 1993, había transcurrido el plazo de prescripción de cuatro años a que se refiere el artículo 64.a ) de la LGT, en la nueva redacción dada por el artículo 24 de la Ley 1/98 y siguiendo el criterio jurisprudencial sentado en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2001, dictada en el recurso de casación en interés de la Ley nº 6789/00, por lo que habiendo prescrito en el presente supuesto el derecho de la Administración frente al deudor principal a liquidar dichos conceptos impositivos y ejercicios, habrá de considerarse prescrita también el derecho para el responsable subsidiario, razón por la que procede estimar el presente argumento

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El abogado del Estado preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 26 de octubre de 2007, en el que limita su alcance a la derivación de responsabilidad acordada en relación con la liquidación del impuesto sobre sociedades del ejercicio 1992.

Invoca dos motivos de casación al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta jurisdicción (BOE del 14 de julio):

1) Defiende en el primero que la sentencia recurrida infringe el artículo 64 de la Ley General Tributaria de 1963, en la redacción de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de derechos y garantías del contribuyente (BOE del 27 de diciembre); el artículo 4.3 y la disposición final séptima de esa Ley 1/1998 ; así como la disposición final cuarta del Real Decreto 136/2000, de 4 de febrero, por el que se desarrolla parcialmente la repetida Ley 1/1998 (BOE del 16 de febrero ).

2) Mantiene en el segundo que la sentencia impugnada infringe la jurisprudencia aplicable al caso controvertido, contenida, entre otras, en las sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2006, 26 de abril de 2006 y 24 de mayo de 2005 . Transcribe el fundamento de derecho quinto de la primera de ellas (casación para la unificación de doctrina 6661/00).

La tesis sustentada por el abogado del Estado es que Sala de instancia aplicó incorrectamente al supuesto de autos el plazo de prescripción de cuatro años, porque el período temporal de inactividad administrativa concluyó antes del 1 de enero de 1999, siendo por ello operativo el plazo de cinco años vigente antes de la aprobación de la Ley 1/1998 .

Termina solicitando el éxito del recurso de casación y la desestimación de la demanda contencioso-administrativa en lo que atañe a la derivación de responsabilidad por el impuesto sobre sociedades de 1992.

Don Julio se opuso al recurso mediante escrito registrado el 7 de marzo de 2008, en el que pidió que sea declarado desierto o, subsidiariamente, su desestimación.

Denuncia, al amparo del artículo 94.1, segundo inciso, de la Ley reguladora de esta jurisdicción, que el abogado del Estado presentó el escrito de interposición del recurso de casación fuera del plazo de treinta días hábiles de que disponía conforme a la providencia emitida el 11 de junio de 2007 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, puesto que, a su juicio, en dicho plazo no sólo debía comparecer ante este Tribunal Supremo sino también formalizar el recurso de casación. Solicita por ello que sea declarado desierto, en aplicación del artículo 92.2 de la Ley jurisdiccional.

Con respecto al fondo del asunto, tras hacer suya la argumentación de la sentencia recurrida, alega que, si bien las actas de inspección incoadas a Construcciones A. Cano, S.A., reflejan que las actuaciones inspectoras se iniciaron el 20 de enero de 1998, nada consta en el expediente que acredite que así fuere, siendo así que las mencionadas actas tienen fecha de 21 de enero de 1999. Esta última ha de ser, por tanto, la fecha de cómputo final del plazo de prescripción, resultando irrelevante si tal plazo era de cuatro o de cinco años, pues en ambos casos habrían transcurrido sobradamente.

Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 26 de mayo de 2008, fijándose al efecto el 10 de noviembre de 2010, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

Los dos motivos de casación del abogado del Estado suscitan una única cuestión: la determinación del plazo de prescripción del derecho de la Administración a liquidar la deuda tributaria. A diferencia de la Sala de instancia, considera que, habiendo concluido en el caso enjuiciado el período de inactividad administrativa antes del 1 de enero de 1999, resultaba aplicable el plazo de cinco años vigente antes de la aprobación de la Ley 1/1998, y no el de cuatro que esta norma instauró.

Antes de resolver la cuestión planteada, debe darse respuesta a la causa de inadmisión opuesta por la parte recurrida.

Denuncia don Julio, al amparo del artículo 94 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, que el abogado del Estado presentó el escrito de interposición fuera del término de treinta días hábiles de que disponía en virtud de la providencia dictada el 11 de junio de 2007 por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, puesto que, a su juicio, en el precitado término no sólo debía comparecer ante este Tribunal sino también formalizar el recurso de casación. Solicita por ello que el recurso se declare desierto en aplicación del artículo 92.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción.

El apartado 3 del artículo 92 de la mencionada Ley dispone con meridiana claridad que si el recurrente fuere el defensor de la Administración, en cuanto se reciban los autos del tribunal a quo, se dictará diligencia de ordenación dándole traslado de los mismos por plazo de treinta días para que manifieste si sostiene o no el recurso preparado y, en caso afirmativo, formule el escrito de interposición.

Cumpliendo con este precepto, en diligencia de ordenación de fecha 9 de octubre de 2007, el abogado del Estado fue emplazado para que, en el término de treinta días, manifestase si sostenía o no el recurso preparado y, en caso afirmativo, para que lo interpusiera. Pues bien, el escrito de interposición está registrado el 26 de octubre de 2007, dentro, por consiguiente, del plazo previsto legalmente, por lo que el alegato del Sr. Julio carece de todo fundamento.

En cuanto al fondo del asunto procede acoger la tesis del abogado del Estado, pues responde a la doctrina totalmente consolidada de esta Sala, que arranca, precisamente, con la sentencia de 25 de septiembre de 2001 (casación en interés de la ley 6789/00, FJ 5º ), citada por la Sala de instancia en la sentencia objeto del presente recurso de casación.

Si el momento en que se cierra el periodo temporal de inactividad de la Administración tributaria es posterior al 1 de enero de 1999, el plazo prescriptivo aplicable es el de cuatro años, aunque el dies a quo del citado período sea anterior a la indicada fecha, rigiéndose el instituto de la prescripción por lo determinado en la Ley 1/1998. Ahora bien, si aquel periodo de inactividad concluyó antes del 1 de enero de 1999, el plazo a considerar es el de cinco años y el régimen imperante el existente antes de la Ley 1/1998 . En ambos casos, sin perjuicio de que la interrupción de la prescripción producida con anterioridad a la indicada fecha del 1 de enero de 1999 genere los efectos previstos en la normativa, respectivamente, vigente.

Además de en la sentencia que transcribe el abogado del Estado, de 18 de mayo de 2006 (casación para la unificación de doctrina 6661/00, FJ 5º), este pronunciamiento se reitera tanto en otras anteriores (véanse sin ir más lejos las que cita el defensor de la Administración) como en pronunciamientos posteriores [véanse, entre muchas otras, los de 9 de marzo de 2009 (casación 203/04, FJ 5º); 20 de marzo de 2009 (casación para la unificación de doctrina 238/04, FJ 1º); 7 de mayo de 2009 (casación 6040/03, FJ 7 º) o 10 de septiembre de 2009 (casación 2212/03, FJ 3º)].

En el caso aquí enjuiciado, la interrupción del período de inactividad de la Administración tributaria se produjo con el inicio del procedimiento de inspección, el 20 de enero de 1998, antes, pues, del 1 de enero de 1999, lo que determina que el plazo de prescripción para liquidar la deuda tributaria del impuesto sobre sociedades de 1992 fuera el de cinco. Situándose el dies a quo de ese plazo en el último día disponible para presentar la autoliquidación del mencionado tributo y coincidiendo las partes que esa fecha fue el 25 de julio de 1993, cuando el 20 de enero de 1998 se iniciaron las actuaciones inspectoras no había prescrito aún el derecho de la Administración a liquidar la deuda tributaria, en contra de lo resuelto por la Sala de instancia.

Intenta don Julio, en su escrito de oposición al recurso de casación, hacer dudar a este Tribunal sobre el valor que cabe otorgar a la fecha de inicio de las actuaciones inspectoras que reflejan las actas de inspección incoadas a Construcciones A. Cano, S.A., ante la ausencia en el expediente de documento alguno que acredite que, efectivamente, se iniciaron el 20 de enero de 1998, como en ellas consta. El intento resulta vano; primero, porque hasta esta sede aceptó pacíficamente esa fecha como de inicio de las actuaciones inspectoras; y, en segundo término, porque olvida que el artículo 145.3 de la Ley General Tributaria de 1963 establecía que las actas de inspección tienen naturaleza de documentos públicos y hacen prueba de los hechos que motiven su formalización, salvo que se acredite lo contrario, algo que aquí no ha sucedido.

La estimación del recurso de casación interpuesto por el abogado del Estado comporta, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2.d), en relación con el 88.1.d), ambos de la Ley de esta jurisdicción, que debamos aquí y ahora resolver el debate suscitado en la instancia en lo que afecta a la deuda tributaria derivada por la liquidación del impuesto sobre sociedades de Construcciones A. Cano, S.A., correspondiente al ejercicio 1992, a la que quedó ceñido el presente recurso de casación.

El abogado del Estado solicita la íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo deducido por don Julio contra la resolución adoptada el 28 de septiembre de 2005 por el Tribunal Económico Administrativo Central.

El aquí recurrido en su demanda en la instancia basó su pretensión anulatoria en cuatro pilares:

(a) La ausencia de declaración de fallido de los responsables solidarios y la defectuosa declaración de fallido del deudor principal.

(b) La prescripción del derecho de la Administración tributaria a liquidar a Construcciones A. Cano, S.A.

(c) La imposibilidad de derivar la responsabilidad subsidiaria por las sanciones impuestas a la mencionada compañía.

(d) La repercusión de la entrada en vigor de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE del 18 de diciembre ), sobre la responsabilidad tributaria subsidiaria derivada por las sanciones impuestas a la repetida sociedad.

Habiendo quedado limitado este recurso de casación a la deuda correspondiente al ejercicio 1992, no procede considerar en esta sede las alegaciones incluidas en las letras (c) y (d) . Por su parte, las de la letra (b) sustentan la misma tesis defendida por la Sala de instancia en la sentencia objeto de este recurso de casación, que ha sido rechazada en el anterior fundamento de derecho.

Faltan, pues, por examinar los argumentos que el ahora recurrido realizó en la letra (a) de su demanda: la ausencia de declaración de fallido de los responsables solidarios y la defectuosa declaración de fallido del deudor principal.

Con respecto a la primera falla, debe ratificarse lo dicho por la Sala de instancia en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia aquí impugnada.

Don Julio subraya que en el año 1998 fue condenado por el Juez de lo Penal número 1 de Santander, con carácter solidario junto a don Luis Angel, como responsable de unos hechos que tienen relación directa con el que origina la practica totalidad de la deuda tributaria derivada. Siendo así, considera que, para poder derivar la responsabilidad subsidiaria por las deudas tributarias pendientes de Construcciones A. Cano, S.A., al amparo del artículo 40.1, párrafo primero, de la Ley General Tributaria de 1963, falta la declaración de fallido de esos responsables solidarios, por aplicación del artículo 38.1 de la misma Ley . En su opinión, estas circunstancias determinan la nulidad del acuerdo de derivación de responsabilidad controvertido por inobservancia del procedimiento establecido legalmente.

Sin embargo, tal y como señala la Audiencia Nacional, consta en el acuerdo de derivación de responsabilidad que está en el origen de este pleito (página 12) que la Dependencia Regional de Recaudación solicitó informe al respecto a la Dependencia Regional de Inspección Tributaria, con el siguiente resultado:

[n]o existe identidad entre los importes que se señalan en la sentencia [penal] correspondientes a las "demasías en la facturación" y los correspondientes a las modificaciones de la base imponible señalados en las actas de inspección.

Más aún, constan en el expediente copias de las facturas emitidas por Construcciones A. Cano, S.A. y del examen de las mismas sí se observa que existe una similitud entre el importe de la factura 6/92, cuya base imponible es de 175.327.133 pesetas, y el importe de lo que el Tribunal considera "demasías en la facturación" correspondientes a la promoción "Las Quebrantas" y que la sentencia cuantifica, IVA excluido, en 170.327.133 pesetas. Pues bien, como se observa en el texto del acta, ninguna de las modificaciones que se proponen, tiene lugar como consecuencia de las operaciones documentadas en dicha factura

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En consecuencia, como concluyen los jueces a quo, no guardando relación las deudas tributarias incluidas en el acuerdo de derivación de responsabilidad con los importes recogidos en la sentencia penal respecto de los que don Julio es declarado responsable solidario junto a don Luis Angel, la declaración de fallido del obligado principal bastaba para poder derivarle la responsabilidad tributaria subsidiaria del artículo

40.1, párrafo primero, de la Ley General Tributaria de 1963, conforme a lo establecido por los artículos 37 de esa misma ley y 14 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre (BOE del 3 de enero de 1991 ).

Alegó también don Julio en su demanda que la declaración de fallido del obligado principal fue nula de pleno derecho, puesto que, a su juicio, en la fecha en que se produjo (el 15 de enero de 2002) Construcciones A. Cano, S.A., contaba con medios para hacer frente a la deuda tributaria reclamada.

Dice que consta en el expediente el embargo por la Administración tributaria de varias fincas registrales propiedad de la mencionada empresa, identificadas con los números 29.974, 35523, 35721, 35749 y 38.267, todas ellas inscritas en el Registro de la Propiedad número 2 de Santander. Admite que la Administración tributaria no pudo sacar a subasta la número 29.974, por la presentación de una tercería de dominio, pero desconoce por qué no fueron rematadas las identificadas con los números 35.523, 35.721 y

35.749. Respecto de la número 38.267, que según la Administración no fue subastada por estar pendiente de un litigio promovido por la sociedad deudora principal contra una resolución del Ayuntamiento de Camargo, mantiene que el embargo no fue alzado y que no consta en el expediente ni el resultado de dicho litigio ni que ese inmueble fuera sacado después a subasta, requisitos indispensables para poder declarar fallido al responsable principal de la deuda. Sostiene, con base en lo expuesto, que la Administración tributaria tenía trabados varios inmuebles propiedad de la sociedad deudora principal con un valor importante cuando fue declara fallida, lo que determina la nulidad de pleno derecho de esa declaración, siendo contradictorio que, una vez realizada, fueran sacadas a subasta.

Estas alegaciones no fueron contestadas por la Sala de instancia y procede hacerlo en este momento.

Debe recordarse, para empezar, que la declaración de fallido del obligado principal, presupuesto de la derivación de la responsabilidad subsidiaria [artículos 37.5 de la Ley General Tributaria de 1963 y 14.1 .a) del Reglamento General de Recaudación], exige la previa indagación sobre la existencia en el patrimonio del deudor principal de bienes o derechos embargables o realizables (artículo 164.1 de dicho Reglamento ) [por todas, sentencias de 26 de septiembre de 2007 (casación 4754/02, FJ 5º), 28 de octubre de 2009 (casación 4883/03, FJ 4 º) y 1 de marzo de 2010 (casación 7493/04, FJ 4º)].

(1) Pues bien, consta en el expediente administrativo certificación del Registro de la Propiedad número 2 de Santander, de fecha 1 de abril de 1999, contestando al mandamiento de anotación preventiva de embargo de bienes inmuebles de Construcciones A. Cano, S.A., a favor de la Administración tributaria, con fecha de entrada en ese registro de 1 de marzo de 1999, que en relación con las fincas registrales citadas en el tercer, quinto y sexto lugar del mandamiento (las identificados con los números 35.523, 35.749 y 35.721, respectivamente), «se deniega la expedición de la certificación puesto que las anotaciones correspondientes han sido objeto de denegación conforme al artículo 20 de la Ley Hipotecaria y 140 Regla 1ª de su Reglamento, por figurar inscritas del modo siguiente (...) personas todas ellas distintas de la Entidad demandada».

Queda claro, por tanto, que las fincas 35.523, 35.721 y 35.749 no estaban inscritas a nombre de Construcciones A. Cano, S.A.

(2) Don Julio admite que la finca 29.974, con respecto a la cual el Registro de la Propiedad número 2 de Santander sí permitió la anotación preventiva del embargo de la Administración tributaria, no pudo ser sacada a subasta por haber sido objeto de una tercería de dominio, cuya resolución, fechada el 8 de noviembre de 1999, fue favorable al tercerista, dato este último que silencia el demandante.

(3) Falta únicamente pronunciarse sobre lo alegado en relación con la finca 38.267.

En el expediente se halla un escrito del Jefe Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Cantabria de la Agencia Tributaria, fechado el 16 de octubre de 2001, en el que afirma: «la finca nº 38.267 no se ha sacado a subasta por estar pendiente de resolución un recurso contencioso-administrativo interpuesto por el deudor contra una resolución del Ayuntamiento de Camargo en la que le ordenaba la restauración del inmueble a su anterior estado».

Luego estaba plenamente justificado que este inmueble no fuera subastado, puesto que ni siquiera se sabía si conservaría su configuración, en tanto no se resolviera el pleito, lo que como poco impedía entonces su adecuada valoración previa a su enajenación.

Ninguna relevancia tiene sobre la validez de la declaración de fallido del deudor principal el desenlace del litigio sobre este último inmueble, del que no da cuenta don Julio, porque en la fecha en que se acordó la declaración de fallido de Construcciones A. Cano, S.A. (15 de enero de 2002), ese inmueble no podía ser subastado y satisfecha la deuda tributaria con el importe del remate. Por consiguiente, en aquel momento y habida cuenta de la situación, la mencionada compañía carecía de bienes con los que la Administración pudiese cobrarse sus créditos, apareciendo la declaración de fallido ajustada a derecho.

El éxito del recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción, que no proceda hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en su tramitación, sin que, en virtud del apartado 1 del mismo precepto, se aprecien circunstancias de mala fe o de temeridad que obliguen a imponer expresamente a una de las partes las costas de la instancia.