STS 1086/2009, 5 de Noviembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Noviembre 2009 |
| Número de resolución | 1086/2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil nueve
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos penden interpuestos por Alejandro (acusación particular), representado por el Procurador sr. D. Pedro Antonio González Sanchez, y Cesar, representado por el Procurador Sra. Dª Maria Isabel Salamanca Alvaro, contra Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, sección nº 2, en el rollo Penal nº 34/08, que condenó al segundo de los indicados por el delito de estafa. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, siendo parte recurrida BANCO DE VALENCIA S.A., representado por la Procuradora Sra. Dª Beatriz Ruano Casanova.. Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados, y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala.
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Alzira, instruyó Procedimiento Abreviado nº 14/07, y una vez
concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia ( sección segunda, rollo nº 34/08), que con fecha 11 de diciembre de 2008, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" El acusado Cesar, mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo Director de la sucursal de la entidad Banco de Valencia en Manuel y luego en Carcagente y en relación con su tio D. Alejandro, llevo a cabo las siguientes conductas.
El 30 de julio de 2002, Alejandro vendió una parcela de terreno en Oliva para asegurarse un capital en la jubilación por el precio de 502.570,46 euros. De esa cantidad 120.202,23 euros, los ingresó en su cuenta nº NUM000, de la entidad Banesto S.A., de Oliva. El resto, 462.779,51 euros, se lo entregó a su sobrino, el acusado, Cesar, convencido por él de que daria un interés fijo en la entidad Banco de Valencia
S.Al, que dirigía en aquel momento, y quedando encargado de ingresar, abonar el IVA y realizar las gestiones imprescindibles. En 16 de diciembre de 2002, Alejandro, vendió una vivienda de su propiedad en Oliva y entregó a su sobrino 42.000 euros, suma de la cantidad obtenida por la venta y de otra centidad del denunciante, para que lo ingresara en la misma entidad Banco de Valencia S.A., quedando el acusado encargado de gestionarla.
En el mes de enero de 2003, el acusado, Cesar, fue trasladado a la oficina del Banco de Valencia de Carcaixent, en la que abrió una cuenta de nº NUM001 en la que el denunciante figuraba como titular y el acusado como autorizado, y con régimen de disponibilidad para ambos indistintamente.
El acusado, aprovechándose de la relación de confianza con su tío, consiguió firmas y autorizaciones para traspasar los saldos depositados en la oficina bancaria de Cesar a la nueva cuenta nº NUM001 .
El acusado, sin conocimiento ni consentimiento de su tío, aprovechándose de la credibilidad que le otorgaba su cargo de Director en la entidad, y con intención de ocultar sus operaciones, retuvo durante meses la correspondencia bancaria dirigida a su tío, Alejandro, y extrajo de dicha cuenta, sin su consentimiento las siguientes cantidades: 120.000 euros, el 11/11/03, 120.000 euros, el 20/1/04, 20.000 euros, el 14/2/04 y 50.000 euros, el 18/2/04, y se apoderó de ellas ingresándolas en efectivo en su propia cuenta nº NUM002, del Banco de Valencia.
El acusado fue despedido por irregularidades contables del Banco de Valencia el 10 de mayo de 2004.
Además, con el pretexto de realizar el pago de una suma adeudada por Alejandro por el impuesto sobre el valor añadido, el acusado, convenció por medio de engaño a su tío, que confiaba en el buen hacer de su sobrino, para que firmara una póliza de préstamo en el Banco de Valencia, a todas luces innecesaria dado el capital existente, por importe de 120.000 euros de fecha 20/4/04, con efectos retroactivos a 20 de enero de 2004. El importe del impuesto, 83.174,15 euros, fue abonado el 2 de agosto de 2004, mediante transferencia realizada por orden del acusado desde una cuenta que abrió a nombre de su tio en el Banco Pastor de Alcira.
Alejandro, tras tener conocimiento de las maniobras que se estaban realizando con su patrimonio, de que su sobrino ya no trabajaba en el Banco de Valencia, de que se había abierto una cuenta a su nombre en el Banco Pastor y de que su sobrino se encontraba apoderado en la Notaría de Joaquín Casanova Ramis, en Xátiva, revocó los poderes y consiguió recuperar la cantidad de 252.548,15 euros.
El perjuicio económico causado por el acusado por la gestión valiéndose del engaño del patrimonio perteneciente a Alejandro asciende a 453.589,98 euros".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Cesar, como autor responsable penalmente del delito de estafa ya definido y de los preceptos mencionados, sin circunstancia modificativa de la responsabilidad civil, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo; así como a la pena de multa de NUEVE MESES, con cuotas dirarias de SEIS euros. Condenándole también al abono de las cuotas procesales, como responsable civil, deberá de indemnizar a D. Alejandro en la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE euros con NOVENTA Y OCHO céntimos (453.589,98 #), con el interés legal. Y que debemos absolver y absolvemos a la entidad Banco de Valencia S.A. de la responsabilidad civil subsidiaria que le era exigida, no procediendo la imposición de sus costas a la acusación particular, como tampoco de las de éstas al condenado.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.
Declaramos la insolvencia del acusado aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor.
Reclamese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon Recursos de casación por quebrantamiento de forma y infracción de ley por Alejandro y Cesar, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los Recursos.
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- La representación procesal de Alejandro (acusación particular), basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 120.4 del Código Penal .
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.
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- La representación procesal del acusado Cesar, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 120.4 del Código Penal .
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación esta se celebró el día 27 de octubre de 2009.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO A . Recurso de Alejandro .
El recurrente alega en el primer motivo del recurso la infracción del art. 120. 4º CP, dado que el acusado -sin perjuicio de la relación de parentesco existente entre ambos- actuó en las operaciones que realizó como director de una oficina bancaria del Banco de Valencia, razón por la cual esta entidad debió ser condenada a satisfacer la responsabilidad civil subsidiaria por el delito cometido por el acusado. El Ministerio Fiscal apoyó el motivo.
El motivo debe ser parcialmente estimado .
La Audiencia Provincial ha sostenido que no cabía en este caso la responsabildiad civil del banco, ya que el director de la agencia había actuado como mandatario del cliente. De allí dedujo que el banco sólo había ejecutado las instrucciones que había recibido del mandatario de su cliente y que, por tal razón, no era aplicable el art. 120.4º CP .
En principio, la responsabilidad civil subsidiaria se fundamenta no sólo en la culpa in eligendo, que aquí no se discute, sino también en la culpa in vigilando . Si bien es cierto, como lo señala el Ministerio Fiscal en su informe, que el Banco tenía suficientes elementos que alertaban sobre la irregularidades la gestión bancaria del acusado, lo cierto es que no le correspondía vigilarlo en una actividad ajena a sus funciones bancarias de madatario de su tío. El art. 120.4º CP no permite extender la posición de garante del Banco más allá del desempeño de obligaciones y servicios que el subordinado tenga con él o preste para él. La vigilancia del mandatario es competencia del mandante.
Sin embargo, en el caso presente, el acusado se valió para los traspasos de 11.11.03, 20.1.04,
14.2.04 y 18.2.04 de su posición en el banco para retener durante meses la correspondencia y ocultar a su mandante, de esa manera, la extración de diversas cantidades de la cuenta del mismo e ingresarlas en la suya. Este uso irregular de las funciones que le incumbían en el banco con el objeto de favorecer la comisión del delito es generador de la responsabilidad civil subsidiaria de dicha entidad en los términos del art. 120.4º CP .
El segundo motivo del recurso se refiere a la inexistencia en el ordenamiento jurídico español de un recurso de apelación previo al de casación, lo que consiste en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
El motivo debe ser desestimado .
La única razón en la cual se fundamenta el recurso es una pura cuestión de derecho, consistente en si es aplicable al caso, cuyos hechos no son discutidos, el art. 120.4º CP . Por lo tanto, el recurrente no puede haber sufrido ningún perjuicio procesal por la inexistencia de un recurso de apelación, dado que éste -a diferencia del recurso de casación- sólo le hubiera permitido cuestionar los hechos, que no cuestiona. Consecuentemente, el recurrente en las cuestiones que impugna ha tenido la posibilidad de revisión íntegra que entiende le hubiera correspondido.
B . Recurso de Cesar .
El recurrente, condenado en la causa, estima infringido el art. 120. 4º CP, por las mismas razones que el acusador particular.
El recurso debe ser desestimado .
Sin perjuicio de la decisión expuesta en el Fº Jº primero, el acusado carece de legitimación procesal para asumir la defensa de los intereses de la acusación particular.
III.
FALLO
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Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Alejandro, contra Sentencia nº 720/08 dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, sección nº 2, con fecha 11 de diciembre de 2008, en el rollo de Sala 34/08, en causa seguida contra Cesar, por el delito de estafa, estimando parcialmente el primer motivo de su recurso; asimismo desestimamos el segundo motivo, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia en los extremos que afecten al motivo alegado en dicho recurso.
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Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Cesar, frente a la mencionada Sentencia, con imposición de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Pongase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos la presente resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la causa que, en su día nos fué remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Enrique Bacigalupo Zapater
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alzira, se instruyó procedimiento Abreviado nº 14/07 contra Cesar, en cuya causa se dictó Sentencia con fecha 11 de Diciembre de 2008, por la Audiencia Provincial de Valencia, (sección 2ª, rollo nº 34/08), que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente.
UNICO .- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.
III.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Cesar, como autor responsable penalmente del delito de estafa ya definido y de los preceptos mencionados, sin circunstancia modificativa de la responsabilidad civil, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo; así como a la pena de multa de NUEVE MESES, con cuotas diarias de SEIS euros. Condenándole también al abono de las cuotas procesales, como responsable civil, deberá indemnizar a D. Alejandro en la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE euros con NOVENTA Y OCHO céntimos (543.589,98#), con el interés legal.
Asimismo declaramos la responsabilidad civil subsidiaria del Banco de Valencia S.A, respecto de las distracciones de dinero cometidas por el acusado el 11.11.2003 (120.000 euros), el 20.1.2004
(20.000 euros), el 14.2.2004 (20.000 euros y el 18.2.2004 (50.000 euros).
Mantenemos los demás pronunciamientos de la Audiencia, no modificados por el fallo de esta Sentencia
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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