ATS 1478/2009, 10 de Junio de 2009

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª), en el rollo de Sala nº 45/07,

dimanante del procedimiento DPA 3818/06 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 8 de mayo de 2008, en la que se condenó a Jose Pablo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros y al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por la defensa de los condenados, mediante escrito presentado por el Procurador de los Tribunales D. José Alonso Martínez Alcañiz, invocando como motivos: 1) Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. 2 ) Error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º LECrim. 3 ) Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar.

A) Se alega en primer lugar, infracción del derecho a la presunción de inocencia por cuanto que las pruebas que han servido para fundamentar la condena no pueden considerarse válidas ni suficientes para enervar tal derecho fundamental. Igualmente se denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones al no ajustarse la autorización de escuchas telefónicas a los requisitos legales y jurisprudenciales que legitiman constitucionalmente la medida cuestionando las sospechas que determinaron las escuchas y la motivación del Auto que las autoriza por insuficiencia de indicios.

2. 1.- La apreciación casacional del quebranto del derecho a la presunción de inocencia alcanza únicamente los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba, así como a aquéllos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente (STS de 17 de Diciembre de 2.001). De esta manera, sólo procede revisar en este trámite si el juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia presenta una estructura racional y si observa las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, quedando por ello fuera de estudio las circunstancias derivadas del principio de inmediación, de la que únicamente goza el Tribunal de instancia (STS de 11 de Enero de 2.005).

   En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga aprehendida, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y seguimiento policial previo a la incautación.

   2. - Por otro lado, es evidente que la solicitud de intervención telefónica tiene lugar, en la mayoría de los casos, en los primeros momentos de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de pruebas de cargo contra los implicados en la acción delictiva a cuya investigación está orientada, la cual tiene que proseguir sin que el investigado lo conozca, por lo que la exigencia de suficiencia en los indicios en los que ha de apoyarse su adopción no puede adquirir tal nivel que la haga inviable o inútil. Se trata, precisamente, de avanzar en la investigación o de obtener medios de prueba de los que se carece. Por otra parte, si el Juez de Instrucción se ha remitido a informes policiales con suficiente consistencia, como para acreditar desde el punto de vista de la experiencia criminalística suficientes motivos de sospecha, la motivación por remisión no vulnera ningún derecho fundamental, toda vez que el informe policial se integra en el Auto por tal remisión (STC 171/1999, por todas, y STS 125/2007).

3. 1.-Las pruebas e indicios racionales que han servido al tribunal de instancia a alcanzar una convicción condenatoria son la posesión de 5,7 gramos brutos de cocaína con un 19,2% de pureza en poder del acusado, hecho no discutido que se apoya en la pericial analítica de la sustancia estupefaciente, no impugnada por la defensa. Asimismo la declaración del propio acusado y del testigo Aquilino, valorada bajo el principio de inmediación, determinó que decayera la tesis del consumo compartido, pues la audición de las conversaciones telefónicas entre ambos el día de la detención del acusado, acreditó la concertación de una cita entre ambos a fin de transmitirse algún efecto no especificado, discrepando del peso de aquello que en otras ocasiones le había entregado Jose Pablo a Aquilino, que lo adquiere de diez en diez y se presenta envasado en bolsas. Las contradicciones sobre el género que se transmitían, en versión de ambos, relacionado con el negocio de pizzería y carnicería de cada uno de ellos no fueron convincentes para el órgano a quo y dejaron al descubierto que la tesis del consumo compartido sólo era sostenida por el recurrente.

   No se alcanza a comprender el porqué, si se trataba de intercambio lícito de productos relacionados con los negocios que se regentaban, no se utilizaban los términos concretos de los productos que utilizaban, sino que usaban términos genéricos en los que se referían a una materia susceptible de peso y división en bolsas, siendo detenido el acusado cuando se dirigía a la cita concertada con Aquilino en posesión de la cocaína aprehendida; hecho determinante para los jueces a quibus de la preordenación al tráfico, a lo que se une el dispositivo policial previo, justificativo de que no era ocasional la venta a terceros.

   Finalmente, se contó con la declaración de los agentes de policía nº NUM000 y NUM001 que acreditaron, a través de la vigilancia previa y el control de las conversaciones telefónicas, legítimamente interceptadas, la presencia del acusado en los poblados de "Las Barranquillas" y Valdemingómez" en distintas ocasiones, así como conversaciones de éste con su esposa y su hermano que redundan en la actividad ilícita de tráfico desempeñada por Jose Pablo .

   2. - La validez de la intervención telefónica ya fue cuestionada en el informe final de la defensa y a ello se dio plena respuesta en el FD 1º de la sentencia de instancia, reseñando lo novedoso de la queja, sin que se derive de la misma una disconformidad con la licitud o legitimidad del auto de fecha 19-06-07

   La investigación policial previa constatando la presencia del acusado en los últimos meses en el poblado " Las Barranquillas", en varias chabolas, sin que conste que fuera para adquirir droga para su consumo habitual, fue suficiente para que el Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid acordase la intervención telefónica sobre la persona del recurrente en auto debidamente motivado, aún por remisión al informe policial previo. Ningún recurso ni ninguna objeción se planteó contra dicha resolución judicial, habiéndose solicitado la audición de las cintas en el juicio oral como una prueba más; de ahí que la impugnación de las escuchas de manera tan sorpresiva y extemporánea en el informe final de la defensa letrada, no puede más que suponer una discrepancia en torno al contenido de las escuchas, más no su nulidad al haberse observado las garantías constitucionales y legales que prevén los arts. 18 CE, 8 CEDH y 579 LECrim.

   Las interpretaciones de las conversaciones telefónicas oídas en el plenario fueron convenientemente motivadas en la sentencia, dando una explicación razonable y ajustada a las reglas de la lógica y máximas de experiencia que no casa con lo desorbitado de las explicaciones del recurrente, sin que su versión fuera corroborada en todos sus extremos por el testigo Aquilino, al que iba a suministrar droga el día de su detención y sin que se haya aportado prueba alguna referida al consumo habitual de cocaína por el recurrente.

   Sintetizando, no se acredita la inobservancia de las garantías y exigencias establecidas en el art. 18 CE para acordar la intervención telefónica, habiendo quedado justificada la injerencia en el derecho fundamental, por lo que su legitimidad constitucional quedó garantizada. Si estas diligencias son válidas y las informaciones previas recibidas han sido contrastadas, se dispuso de prueba de cargo obtenida con respeto a las exigencias constitucionales; prueba que fue legalmente introducida en plenario, constituida por el hecho de la ocupación de la droga, debidamente analizada, la constancia de un acto de tráfico y las declaraciones de los agentes policiales intervinientes, lo que es suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada por lo que no hay decisión arbitraria o infundada.

   El motivo y consiguiente nulidad de las intervenciones telefónicas pretendida debe decaer por falta de fundamento ex artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Al amparo del art. 849.2º LECrim se denuncia error en la apreciación de la prueba puesto que se ha condenado al recurrente a consecuencia de una escucha telefónica cuando hablaba con su mujer, en concreto la escucha del día 27-06-06, hora 12:08, a los folios 17 y 46, que no es suficiente para declarar la culpabilidad por un delito de tráfico de drogas.

Textualmente, el resumen de la conversación que se señala como objeto del error facti recoge: Jose Pablo llama a su mujer Victoria al número de teléfono NUM002 y le dice que haga el recuento de los de ACLAMAR y que va para casa a por ello y que no la joda que sino, se pierde 600 euros.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales, aunque estén documentadas; b ) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c ) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como Sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero; 360/2.005, de 23 de marzo; 521/2.005, de 25 de abril; 573/2.005, de 4 de mayo; ó 597/2.005, de 9 de mayo, entre otras).

3. No se han cumplido los presupuestos para admitir el motivo casacional de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que consten en autos que demuestren la equivocación del juzgador y no resulten contradichos por otros elementos probatorios, pues se señalan fragmentos de conversaciones telefónicas que actúan como pruebas que, aún documentadas y reflejadas en el atestado policial y en el acta de constancia o cotejo que realice el Secretario judicial y se proceda a su audición en el plenario, no son documentos auténticos y literosuficientes a efectos casacionales.

Tampoco es acreditativo de error en la apreciación de la prueba la aportación de las facturas de la empresa ACLAMAR que serían justificativas de la conversación reseñada, pues no se ha discutido que el acusado regente un negocio de pizzería y que compre productos a esa empresa, proveedora de alimentos; pero no se ha tenido en cuenta como única prueba esa conversación entre el acusado y su mujer, ni esas facturas resultan contradichas con otros elementos probatorios, pues aún no teniéndolas en cuenta, no se habría alterado el fallo condenatorio. El motivo se ha de inadmitir de conformidad con el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim por indebida aplicación del art. 368 CP pues no ha existido peligro al bien jurídico protegido-salud pública-, a la vista de la cantidad mínima de droga intervenida y la amistad con Aquilino, siendo un supuesto de adultos, con una actividad profesional remunerada que comparten droga entre ellos.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, sin que quepa la posibilidad de añadir otros nuevos ni prescindir de los existentes. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido, existe una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias.

   La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el art. 368 del vigente CP ., requiere:

   1. La existencia de un "corpus" ilícito, en este caso cocaína, y b) La concurrencia de la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

   Las circunstancias exigidas jurisprudencialmente para que exista la figura del consumo compartido, de naturaleza atípica, sobre la base de exclusión de todo peligro al bien jurídico protegido, se sintetizan en la STS 2032/2002, exigiéndose para la aplicación de dicha figura: 1) que todos los consumidores concertados sean ya adictos, pues de no serlo se corre el riego de potenciar en alguno de ellos su adicción y deshabituación; 2) que el consumo se vaya a realizar de inmediato y en un lugar que se tenga la seguridad de que el peligro no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; 3) que la cantidad de sustancia sea insignificante y que el número de consumidores sea escaso y determinado, único medio de poder calibrar las circunstancias personales y; 4) que la acción sea esporádica e íntima, sin riesgo de trascendencia social.- En igual sentido, más reciente, la STS 98/2005 -.

3. El factum describe la tenencia por el acusado de 5,7 gramos de cocaína con una pureza del 19,2 % destinada a ser entregada a Aquilino ; posesión preordenada al tráfico que cumple los presupuestos del tipo penal del art. 368 CP .

   En concreto: "Ha resultado probado y así se declara que el día 27 de junio del 2006, el acusado D. Jose Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales han quedado reseñadas en los anteriores antecedentes, se dirigía a bordo del vehículo de su propiedad marca Ford Escort, matrícula F-....-VO, desde su domicilio en aquél entonces, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM003 de Torres de la Alameda (Madrid), hacia la localidad de Alcalá de Henares, donde le estaba esperando la persona de Aquilino ; momento en el que fue detenido por agentes del cuerpo nacional de Policía, quienes procedieron a registrar el interior del citado vehículo, entregándoles voluntariamente el acusado a éstos, una bolsita que se hallaba ubicada en la guantera de la puerta delantera izquierda, halllándose en su interior, 5,7 gramos de cocaína, con un índice de pureza de 19,2%, cuyo previo global es de 126,05 euros si se vendiere a por menor, y de 186,33 euros en su venta por dosis; sustancia ésta, que se portaba por el acusado, con ánimo de distribuir y entregar al precitado Aquilino, conforme a lo acordado entre ambos, y como en otras ocasiones previas a la presente, se ha producido, sin quedar acreditada su periodicidad y fecha concreta de estas últimas".

   No hay constancia alguna de un posible supuesto de tenencia de cocaína para el consumo propio, ni se acredita la condición de consumidores habituales del acusado ni del principal testigo, Aquilino, quién no corrobora tal tesis, sin que tampoco exista referencia alguna al lugar donde se efectuaría el hipotético consumo inmediato ni se cumplen los presupuestos exigidos jurisprudencialmente.

   La existencia de un delito del art. 368 CP está fuera de toda duda, habiéndose comprobado la dedicación, no ocasional, a la venta de droga a terceros por parte del acusado que, previamente adquiría en los poblados de Las Barranquillas o de Valdemingómez, siendo detenido cuando iba a suministrar droga a Aquilino .

   Procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En su consecuencia, se ha dictar la siguiente