ATS 1409/2009, 10 de Junio de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1409/2009 |
| Fecha | 10 Junio 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª), en autos nº Rollo de Sala 66/2006,
dimanante de Sumario 4/2006 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Elche, se dictó sentencia de fecha 31 de enero de 2008, en la que se condenó "a Luciano, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de 133.108 # de multa, y al pago de las costas causadas" .
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Luciano, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Virginia Camacho Villar. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación, los siguientes: 1º) Al amparo del art. 852 Lecrim. y art. 5.4 LOPB, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial y efectiva del art. 24 de la Constitución. 2º) Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 Lecrim. por la no aplicación debida del art. 16 Cp. 3 ) Error de hecho al amparo del art. 849.2 Lecrim. 4 ) Quebrantamiento de forma al amparo del art. 850 Lecrim.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.
A) Al amparo del art. 852 Lecrim. y art. 5.4 LOPB, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial y efectiva del art. 24 de la Constitución. La parte recurrente efectúa una serie de alegaciones tendentes a desvirtuar los indicios de los que parte el Tribunal de instancia, para presumir que el acusado tenía conocimiento de que en el interior de su maleta había droga.
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Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas).
Conforme a extensa jurisprudencia de esta Sala - cfr. Sentencias de 11 de mayo de 2001 y de 18 de abril de 2002, por todas -la prueba indiciaria posee suficiente valor probatorio, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
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- De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia, y b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.
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- Desde el punto de vista material: a) Que los indicios estén plenamente acreditados, que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria, plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa, interrelacionados, cuando sean varios, y que sean concomitantes el hecho que se trate de probar, y b) En cuanto a la deducción o inferencia es preciso: Que sea razonable, respondiendo plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano»
En esta vía impugnatoria la Sala de casación debe comprobar si la inferencia o deducción realizada por el órgano jurisdiccional inferior, partió de datos, elementos o circunstancias, debidamente introducidas en la causa, de las que razonablemente y según máximas de experiencia permitían alcanzar la conclusión que la sentencia refleja.
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En el caso presente, se consideran como principales pruebas e indicios de que el acusado sabía que llevaba droga, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) La elevada cantidad de droga incautada. Esto es, más de tres kilos y medio en estado puro de cocaína y con un valor en el mercado de 133.108,82 #. Es impensable, como acertadamente expone la Audiencia Provincial, que se encargue el traspasar la frontera con elevadas cantidades de droga, sin que los transportistas tengan conocimiento de lo que llevan. 2) Cuando el acusado fue detenido por los agentes, no hizo alusión alguna a ese desconocimiento. 3) Contradicciones del acusado a lo largo del procedimiento sobre si fue él o su amigo quien le hizo la maleta. 4) Falta de constatación precisa del supuesto amigo que le metió la bolsa en la maleta y de aquella otra persona a la que debía de entregar la bolsa cuando llegara a España.
Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia. El Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el acusado, sin duda alguna, sí tenía conocimiento de la droga que llevaba en la maleta.
Se inadmite, por tanto, el motivo de casación alegado por falta manifiesta de fundamento (art. 885.1 Lecrim).
A) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del art. 16 del Código Penal referente a la tentativa. La Defensa pretende la aplicación de la tentativa alegando que su defendido no llegó a entregar la droga a su destinatario final, por la intervención policial. Por otra parte, sostiene la aplicación de la atenuante como muy cualificada de reparación del daño causado, argumentando al respecto que cuando fue detenido su defendido, comunicó todo lo que sabía y se prestó a participar en la identificación de la persona implicada en la operación delictiva enjuiciada.
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La tentativa en los delitos de tráfico de drogas ha de ser apreciada con carácter excepcional (STS nº 861/2007, 24-10; 989/04, 9-9; entre otras ). A su vez, en los supuestos de tenencia para el tráfico, únicamente es apreciable la tentativa cuando el acusado no ha llegado ni a tener la disponibilidad potencial de la droga; cuando no ha estado ni en su posesión mediata, ni inmediata (SSTS 1094/97, 30-7; 1472/98, 30-11; 1647/03, 1-10; 1647/03, 3-12, etc ). La jurisprudencia de esta Sala, ahondando más en esta postura, viene estableciendo unos requisitos precisos para concretar en qué casos cabe apreciar la tentativa del delito de tenencia de droga para traficar con ella, y son: 1º) Que el acusado no haya tenido intervención en las decisiones o gestiones determinantes del desplazamiento de la droga. 2º) Que en el plan a que respondió ese desplazamiento no haya sido el destinatario de la misma. 3º) Que no haya llegado a tener contacto con la droga. Pues bien, según esto, es apreciable la tentativa cuando el sujeto, sin participación previa en la preparación y realización del traslado, ha tratado de hacerse con la sustancia, sin lograr la disponibilidad efectiva, por la interposición de una conducta ajena que lo hizo imposible (SSTS 1086/02, 11-6; 1553/02, 29-9; 1857/02, 8-11; 2104/02, 9-12; 873/03, 13-6; 46/04, 21-1; 404/04, 30-3 ). O para mayor claridad, si la intervención de la acusada tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinataria de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenida antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado (STS 1673/03, 2-12; 404/04, 30-3; 859/04, 5-7 ).
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De conformidad con esta doctrina jurisprudencial, no es posible apreciar una tentativa. El recurrente llegó a estar en posesión de la droga e incluso efectuó el transporte de la misma, por lo que, sin duda alguna, llegó a facilitar el tráfico ilícito de la droga y a poseer la droga con tal fin.
Con respecto a la atenuante de reparación, ninguna circunstancia fáctica consta en el relato de hechos probados sobre esa supuesta reparación, por lo que difícilmente puede apreciarse una infracción de Ley en este sentido. Es más, leyendo el atestado, se puede observar que el acusado, cuando fue detenido, no deseó prestar declaración ante la policía. Ante el juez instructor tampoco se observa ningún tipo de colaboración o reparación, puesto que negó saber lo que contenía la maleta, no identificó ni proporcionó dato alguno de la persona a la que tenía que entregar la bolsa y añadió únicamente que era un amigo suyo, "Brian", quien le hizo la maleta, sin proporcional ningún dato más de dicha persona, a pesar de que era su amigo, tal y como sostuvo.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se invoca error de hecho al amparo del art. 849.2 Lecrim. Se designan como documentos casacionales, parte del atestado policial y una diligencia de ordenación por la que se acordaba la remisión a la Sala de una pieza de convicción. En el desarrollo de este motivo de casación, viene a impugnar el dictamen analítico de la droga, por no constar los procesos de determinación de la droga, ni el protocolo seguido, ni coincidir las sustancias intervenidas con las analizadas.
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La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 407/2007 y 454/2007 ).
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En el presente caso, el recurrente alega como uno de los documentos casacionales, el atestado policial. De la consideración de documento a efectos casacionales se han excluido las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluye el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003 . Por otra parte, una diligencia de ordenación tampoco constituye un documento casacional en el sentido expuesto.
En definitiva, analizando los argumentos de la defensa al invocar el error de hecho, lo que hace realmente es impugnar el dictamen analítico de la droga. Al respecto, señalar, por un lado, que en dicho dictamen, en contra de lo que sostiene la defensa, (folio 88) consta el seguimiento de los "protocolos recomendados por la División de Estupefacientes de las Naciones Unidas".
Así mismo, ninguna irregularidad se observa en la cadena de custodia de la droga. En los folios 7 y 12 del atestado, consta la incautación de 15 envoltorios de diferentes formas con un peso bruto de 5.780 grs. En los folios 40 y ss. consta, en contra también de lo que mantiene el recurrente, un reportaje fotográfico de la maleta y de su contenido, así como dichos envoltorios. En el folio 87 obra el acta de recepción firmado por la Unidad Aprehensora y por el Área de Sanidad, coincidiendo el peso de la droga que consta en dicha acta, con la expuesta en los folios 7 y 12 ya mencionados. Así mismo, el informe analítico coincide con el acta de recepción, en cuanto al nº de expediente, de oficio, de diligencias, fecha de depósito y peso de la droga. Por otro lado, y a raíz de lo argumentado por la defensa, en el folio 1 del atestado consta que el acusado se encontraba presente cuando se procedió a la apertura de la maleta.
En definitiva, ninguna irregularidad se observa en dicho dictamen y en todo caso, el mismo fue explicado en el plenario contestando el perito a las preguntas que se le formularon.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega quebrantamiento de forma al amparo del art. 850 Lecrim. El recurrente no especifica el apartado concreto del art. 850 Lecrim. en el que se basa para fundamentar este último motivo de casación. En el mismo, se viene a alegar la falta de notificación personal a su defendido del escrito de acusación y del auto de procesamiento, solicitando así, la nulidad de las actuaciones.
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Determina el artículo 238,3 de la LOPJ que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley, siempre que efectivamente se haya producido indefensión.
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En el presente caso, el supuesto vicio de forma alegado por el recurrente no ha causado indefensión, puesto que el acusado, a través de su Letrado ha formulado su escrito de defensa, proponiendo las pruebas que consideró oportunas y ha comparecido al acto del juicio, por lo que no ha existido indefensión.
Por ello, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
