ATS 1305/2009, 27 de Mayo de 2009

Por la Audiencia Provincial de Baleares (Sección 2ª), en el rollo de Sala nº 32/2.007,

dimanante del procedimiento abreviado nº 278/2.005 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Mahón, se dictó sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2.007, en la que se condenó a Vicente y a Jesús María como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, concurriendo en el primero la atenuante analógica de confesión del artículo 21.4ª y 6ª del CP y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo, a las penas de dos y tres años de prisión respectivamente; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 3.000 y 4.000 euros respectivamente, con 20 y 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y abono por mitad de las costas causadas.

Se decretó, asimismo, el comiso del dinero y la destrucción de la droga intervenida.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación únicamente por el penado Jesús María, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Begoña Antonio González, invocando como motivos los de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, por predeterminación del fallo; de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim ; de vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24 de la Constitución; y de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850 de la LECrim, por omisión indebida en el relato fáctico, que se pone en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y con el principio acusatorio, ex artículo 24.2 de la Constitución.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, un quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.

1. Se queja el recurrente de que la sentencia combatida incluya en su relato fáctico expresiones que considera afectadas por dicho defecto «in iudicando», tales como que las sustancias estupefacientes intervenidas al otro acusado debían serle entregadas a él a cambio de 1.500 euros, que para localizarlo debía llamar al número NUM000, correspondiente al apodo « Cornelio » (sic) y que igualmente había abonado previamente los 60 euros de hospedaje en Barcelona.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala -por todas, STS nº 846/2.006, de 20 de Julio- que el expresado motivo del recurso de casación supone que se consignen como hechos probados aquéllos que coincidan con los empleados por el Legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo; y de la lectura de los extremos señalados en defensa del motivo no se aprecia la concurrencia de ninguno de los presupuestos que se dejan antes expresados; las palabras o locuciones empleadas son perfectamente entendibles por cualquier persona, sin que estén presentes expresiones técnicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; por el contrario las expresiones aludidas se contraen a una descripción de hechos en lenguaje asequible, que no están incluidos en el tipo delictivo y que no se necesita de especiales conocimientos jurídicos para su comprensión.

3. De conformidad con la doctrina que antecede, es evidente que la queja no puede prosperar, puesto que las expresiones a las que hace referencia el recurrente se limitan a describir hechos, de forma además absolutamente comprensible en el orden cotidiano y sin adelantar en ningún momento el ulterior fallo condenatorio.

Cuestión distinta es que, como muestra el desarrollo argumental de su queja, lo que en verdad viene a cuestionar es la convicción incriminatoria expresada por la Sala de instancia, lo que a su vez constituye el eje principal del motivo tercero del recurso, por lo que hemos de remitirnos en este punto a lo que luego se dirá.

Procede inadmitir de plano el motivo, al amparo del artículo 885.1º de la LECrim .

En segundo lugar, por el cauce del artículo 849.2º de la LECrim, se invoca un error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Sin citar específicamente documentos a tal fin, se remite el recurrente en forma genérica a la actividad probatoria practicada en la instancia. Añade que la inverosimilitud que la Sala de procedencia ha atribuido a las manifestaciones exculpatorias del acusado representa una "inversión de la carga de la prueba y una vulneración del principio «nemo tenetur»" (sic).

2. Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

   Como tiene insistentemente afirmado esta Sala, el testimonio del acusado y de los testigos evacuado en fase instructora o en el plenario no ostenta naturaleza documental a efectos de fundamentar un motivo de casación de esta naturaleza, ya que esos testimonios no garantizan ni la certeza ni la realidad de lo dicho por los manifestantes, constituyendo realmente pruebas personales documentadas en las actuaciones y sometidas, como el resto de las probanzas, a la libre valoración del Juzgador de instancia, de conformidad al art. 741 LECrim (STS nº 1.156/2.006, de 24 de Noviembre ).

   Finalmente, en el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

3. De nuevo se aparta el recurrente del cauce impugnativo aparentemente elegido para exponer en su desarrollo cuestiones ajenas al mismo, tales como la debida motivación de las resoluciones judiciales y el derecho a la tutela judicial efectiva, que relaciona con la insuficiencia del acervo probatorio practicado para llegar a las conclusiones expuestas por la Sala de instancia, todo lo cual debe reconducirse al tercer motivo de su recurso.

   Por ello mismo, no puede sino rechazarse también de plano esta queja, toda vez que no sólo no especifica el recurrente los particulares de cada uno de los elementos de prueba que menciona y de los que habría de deducirse el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia, sino que pretende sustentarlo en lo que, en realidad, es prueba personal, documentada por escrito para su constancia en autos, pero carente de literosuficiencia respecto de su contenido.

   Procede inadmitir a trámite el motivo, por aplicación del artículo 884.6º de la LECrim .

En el tercer motivo, amparado en los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado por el artículo 24.2 de la Constitución.

1. De forma semejante a lo expresado en los motivos anteriores, argumenta el recurrente que no ha sido practicada prueba alguna capaz de sostener lo afirmado en el relato fáctico respecto del mismo, a saber, que era la persona a la que el coacusado Vicente debía entregar las sustancias que portaba, habiendo entregado ya a éste parte del precio convenido y estando destinada la cocaína incautada al consumo final por terceros. Viene a negar que haya constancia acreditada, por un lado, de que las sustancias incautadas al coacusado estuvieran preordenadas al tráfico y, por otro, de que entre ambos existiera la conexión que le ha atribuido el órgano de enjuiciamiento.

2. El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 de la CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 de la LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 de la CE ).

   Es también conocida de todos la doctrina de esta Sala (por todas, SSTS nº 308/2.009, de 23 de Marzo, y nº 560/2.007, de 22 de Junio) por la que en principio hay que considerar válida como prueba de cargo, esto es, apta para desvirtuar la presunción de inocencia la declaración de uno o varios coimputados; sin embargo hay que tener en cuenta los límites que a tal doctrina se vienen imponiendo en los últimos años (SSTC nº 153/1997 y 49/1998, y ya consolidados en las enumeradas como 68, 72 y 182, todas de 2001; 2, 57 y 235 de 2002; y 55 y 286 de 2005, entre otra muchas): 1º. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de los coacusados sólo de una forma limitada pueden someterse a contradicción habida cuenta de las facultades que estos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, lo que constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que reconoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (STC 57/2002 ); 2º. La consecuencia que de esta menor eficacia probatoria se deriva es que con esta sola prueba no cabe condenar a una persona, salvo que su contenido tenga una mínima corroboración; 3º. Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externos, apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado; 4º. Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado; 5º. Respecto al otro calificativo de "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar más, dejando la determinación de su suficiencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones; 6º. No sirve como elemento corroborador la declaración de otro coimputado. El que haya manifestaciones de varios acusados, coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero, no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo; 7º. Esta corroboración mínima a través de cualquier hecho, dato o circunstancia externos resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del acusado cuya condena está en juego y concretamente respecto del hecho o hechos por los que viene acusado. Esto es, no basta que se corrobore la verdad de las manifestaciones en determinados extremos para luego dar crédito a otros extremos diferentes no corroborados que son precisamente aquellos por los cuales condenó la sentencia recurrida. La corroboración ha de ser específica respecto de cada hecho delictivo y respecto de cada coimputado, si hubiera condenas por hechos diferentes y con acusados diferentes; y 8º. La corroboración o corroboraciones externas y específicas han de fundarse en los elementos que aparezcan expresados en las sentencias impugnadas como fundamentos probatorios de la condena.

   Esta doctrina se refiere, obviamente, a los casos en que aparece en el procedimiento esa declaración del coimputado o coacusado como prueba única de cargo para justificar la condena. Tal corroboración con las características que acabamos de mencionar constituye un requisito para que esa prueba pueda valorarse como de cargo. Determinar si ha de considerarse como razonablemente suficiente para justificar la condena discutida requiere un examen y una valoración posterior que ha de hacer el tribunal de instancia, valoración que, a su vez, puede ser impugnada en casación desde esta perspectiva de la suficiencia razonable. Recordamos aquí que, para que pueda considerarse destruida la presunción «iuris tantum» de inocencia, debe existir una prueba o conjunto de pruebas, lícitamente obtenidas y aportadas al procedimiento y razonablemente suficientes para fundamentar la condena de que se trate. Por tanto, no basta para condenar que la declaración de uno o varios coimputados haya sido corroborada en los términos expuestos, sino que, partiendo de que se trata de manifestaciones lícitamente obtenidas, luego ha de valorarse la mencionada suficiencia.

3. Es un hecho que no discute el recurrente que los agentes actuantes incautaron en poder del coacusado Vicente, a su llegada al aeropuerto de Menorca en vuelo procedente de Barcelona, dos bolsas que llevaba adosadas a sus muslos con lo que resultaron ser, respectivamente, 96'840 gramos de cocaína al 38 % de pureza (es decir, 36'7992 gramos de esta sustancia reducida a pureza) y 62'980 gramos de la misma sustancia con el mismo porcentaje (o, lo que es lo mismo, 23'9324 gramos puros), además de un trozo con 0'765 gramos de hachís que llevaba en una mochila.

   Respecto de la tesis del destino al autoconsumo que el recurrente defiende en su escrito, hemos de recordar -con la STS nº 16/2.007, 16 de Enero - que la dosis mínima psicoactiva de la cocaína ha sido fijada por el Instituto Nacional de Toxicología en 50 miligramos, es decir, en 0'05 gramos, y que el consumo medio diario estimado de unas seis dosis, estimando la jurisprudencia relevante la posesión de este tipo de sustancias a los efectos aquí examinados cuando lo sea en cuantía que supere las previsiones del consumo ordinario de cinco días. En primer lugar, no hay constancia alguna de que el sujeto al que le fueron intervenidas estas sustancias sea consumidor, cuando menos que las detentara con dicha finalidad, lo que en cualquier caso resulta impensable a la vista de la cantidad de droga ocupada, que excede notablemente los límites antedichos.

   Y en segundo término, respecto de la conexión entre ambos acusados que afirma la sentencia combatida, es fruto del análisis de la prueba que realiza el Tribunal de instancia en los FF.JJ. 1º y 2º de la sentencia, donde explica las fundadas razones por las que otorga credibilidad al testimonio inculpatorio prestado por el coacusado, el cual ratificó en el juicio oral cuanto ya hubiera manifestado en instrucción en el doble sentido de que la droga estaba destinada a la difusión entre terceros y de que su labor, aceptada bajo precio, consistía en entregarla al ahora recurrente. Así, el coacusado aportó datos suficientemente precisos como para que se lograse la identificación del recurrente, tales como su número de teléfono y su apodo, añadiendo otros como el dinero que éste debía entregarle a cambio de las sustancias, los gastos de hospedaje que le habían sido abonados y la cantidad de dinero en efectivo que ya había recibido de aquél a través de un giro postal para el abono del pasaje. Sobre este último dato, de especial importancia, la Sala pone de relieve la falta de credibilidad que le merece lo argumentado en su descargo por el aquí recurrente, quien admitió haber enviado el giro postal urgente, pero para hacer un favor a un tercero porque había un individuo de origen marroquí que se había quedado sin dinero en Barcelona: razona en forma lógica el Tribunal que, de ser cierto lo anterior, no habría razón para no hacer el giro personalmente o a su nombre; tampoco cree el Juzgador en su carencia de teléfono móvil cuando se le encuentran en su poder facturas de recarga, de nuevo sin dar credibilidad a la coartada esgrimida por el acusado de que se trataba de otro favor a un amigo desconocido, llamado «Manel».

   Concluye la Audiencia afirmando que la técnica del ahora recurrente, consistente en negar de principio los hechos para después tratar de justificar con excusas poco verosímiles aquellos puntos en los que quiebra su versión, no hace sino reforzar la credibilidad que ha de merecer el testimonio incriminatorio del portador de la droga. Tal inferencia se basa así en prueba de cargo bastante, al venir avaladas las manifestaciones del coacusado por otros datos objetivos como el giro postal, cuya realidad es parcialmente reconocida por el propio recurrente.

   Procede, pues, inadmitir a trámite el motivo, por aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .

Por último, con cita del artículo 850 de la LECrim, se denuncia una omisión indebida en el relato fáctico, que se pone en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y con el principio acusatorio, ex artículo 24.2 de la Constitución.

1. Se dice en esta ocasión que la sentencia hace causa genérica de ambos acusados, sin indicar el tipo penal aplicable, extralimitándose respecto de lo peticionado por la acusación pública y dejándole así en situación de completa indefensión.

2. El principio acusatorio, en su exacta formulación, supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, y asimismo exige la separación total entre quien acusa y quien juzga. Se trata de un principio estructural del proceso penal, el cual se ha de configurar conforme al mismo, de forma que la acusación ha de ser sostenida por alguien distinto del Juez o Tribunal. Congruentemente, a éste le corresponde resolver imparcialmente sobre la pretensión acusatoria, dando previamente al acusado la posibilidad de organizar su defensa (STS nº 1.089/2.007, de 19 de Diciembre ). Asimismo, incluye el respeto al derecho de toda persona a conocer con exactitud la acusación formulada contra ella, íntimamente vinculado, por tanto, con el fructífero ejercicio del derecho de defensa, de modo que resulte imposible que el Juez condene por infracciones que no han sido objeto de acusación, o por un delito más grave de aquél por el que se acusó, o distinto de éste, salvo que ambos, el que es objeto de acusación y el sancionado, guarden tal relación de homogeneidad en sus elementos integrantes que, verdaderamente, no haya duda de que la Defensa pudo ejercerse con la exigible suficiencia, respecto de la infracción en definitiva objeto de castigo, o aplicando circunstancias agravantes o subtipos agravados no invocados por la Acusación. Impidiéndose, en definitiva, la posibilidad real de defenderse a quien ignora o considera lógicamente innecesario que deba hacerlo respecto de un determinado extremo gravoso para él (STS nº 1.094/2.007, de 27 de Diciembre ).

3. Es evidente que tampoco esta queja goza de mínimo fundamento, puesto que la sentencia se ajusta estrictamente a la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, tanto en relación con los hechos sometidos a enjuiciamiento como en cuanto al tipo penal aplicable, hallándose la respuesta sancionadora por debajo del «petitum» formulado por el Ministerio Público. La ausencia de específica referencia al artículo 368 del CP no es sino un defecto intrascendente que no impide comprobar que es este tipo básico el aplicado por la Sala de instancia, a la vista del contenido de la sentencia.

Hemos comprobado también con anterioridad que la resolución combatida ofrece razonada respuesta a las pretensiones de ambas partes, acusación y defensa, habiendo solventado en forma suficiente el derecho de las mismas a conocer la inferencia del Tribunal, a través de una motivación que se muestra acorde con la prueba practicada. No es óbice que impida llegar a dicha conclusión el hecho de que el Tribunal se haya decantado por la versión mantenida por uno de los acusados, en detrimento de lo expuesto de contrario por el otro, en la medida en que ello obedece -como ya hemos visto- a una argumentación debidamente fundada, fruto del acervo probatorio obtenido de la vista oral.

En conclusión, el motivo, al igual que los anteriores, debe ser inadmitido a trámite, aplicando el artículo 885.1º de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: