ATS 1342/2009, 10 de Junio de 2009
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:TS:2009:8594A |
| Número de Recurso | 87/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1342/2009 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 58/2007,
dimanante de Procedimiento Abreviado 153/2006 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante, se dictó sentencia de fecha 25 de septiembre de 2008, en la que se condenó "a Alexander, como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la agravante de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de 15.829 # de multa con un día de privación de libertad por cada 200 # en caso de impago.
Que procede la absolución de Aquilino y Lina .
El condenado abonará la tercera parte de las costas procesales causadas, declarando el resto de oficio." .
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Alexander, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Miguel Redondo Ortiz. El recurrente, menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Conforme al art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española. 2 ) Conforme al art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española. 3) Infracción de ley conforme al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 369. 6 y 3 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.
A) Conforme al art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española.
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Con respecto a la posible nulidad de las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas, tenemos que afirmar, con la doctrina jurisprudencial de esta Sala que tal medida requiere que sea necesaria, proporcionada y motivada, y que para que las comunicaciones telefónicas puedan entenderse como medio de prueba lícito y válidamente obtenido, es necesario que en su obtención se den estos tres requisitos: suficiente motivación del acuerdo judicial; respeto a los principios de proporcionalidad y de especialidad; y control judicial sobre la ejecución de la medida - cfr. Sentencias de 23 de noviembre de 2001, 5 de febrero de 2004 entre otras muchas-.
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El recurrente considera las intervenciones telefónicas practicadas nulas de pleno derecho, con lo cual, la investigación posterior también adolece de nulidad. Se afirma que no se cumple el principio de contradicción porque durante la instrucción de la causa no se ha tenido intervención ni se han escuchado las cintas, ni fue reconocida la voz. También se cuestiona el hecho de que la intervención telefónica se autorizara respecto a una persona que se encontraba en busca y captura por no integrarse en un centro penitenciario tras gozar de un permiso, con lo cual, dicha medida no era necesaria para la investigación ya que debía haberse acordado la detención de ésta.
La no intervención de la parte recurrente en relación con el contenido de las escuchas y su participación durante la instrucción de la causa no implican la nulidad de las mismas por cuanto ha tenido posibilidad de debatir en el plenario y realizar alegaciones con anterioridad al mismo sobre la autoría de las voces y la exposición del contenido de las escuchas. Ello no ha causado indefensión.
En relación con las razones que motivaron la intervención, el Tribunal de instancia considera legítima la misma en atención a la solicitud policial en la que se da cuenta de indicios de delito en relación con el hermano del recurrente, Aquilino . Por ello se interesa la intervención del teléfono de éste, no del teléfono del recurrente, sobre este último existían órdenes de detención e ingreso y prisión. Se describe una investigación policial basada en vigilancias policiales en donde se aprecian visitas de numerosos jóvenes al domicilio de Aquilino, su vinculación con el tráfico de drogas en virtud de su detención por tenencia de hachís y una pistola simulada y la vinculación con su hermano (el recurrente) sobre el que constan 25 detenciones relacionadas con este delito. Las circunstancias expuestas en el oficio policial justifican la necesidad de adoptar esta medida para concretar los indicios que existían, la relación entre ambos hermanos y el grado de vinculación e implicación de los mismos en la distribución de sustancias estupefacientes. Existían suficientes razones para adoptar la intervención telefónica como así se acordó por auto de 10-2-2006.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Conforme al art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española. El recurrente afirma que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva porque la sentencia se ha extralimitado respecto a la petición acusatoria lo que le ha producido indefensión y por falta de motivación.
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La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.
Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española.
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El recurrente considera que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva porque la sentencia se ha extralimitado respecto a la petición acusatoria lo que le ha producido indefensión. El Ministerio calificó los hechos en sus conclusiones definitivas de la siguiente forma: "como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, en su modalidad de drogas que sí causan grave daño a la salud, que absorbe a otro del art. 368 del Código Penal en su modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud y 296.6ª del Código Penal, de cuyo delito consideró autores a los acusados ...". Los hechos probados de la sentencia son los siguientes: " el 21 de febrero de 2006 agentes de la policía local, tras obtener la correspondiente autorización judicial, penetraron en el domicilio que ocupaba Alexander, en la AVENIDA000 nº NUM000, EDIFICIO000, piso NUM001, Letra NUM002, Playa de San Juan (Alicante). En su interior se incautaron de 33 tabletas de Hachís, con un peso total de tres kilogramos, doscientos cincuenta y siete gramos, con una pureza en tetrahidrocannabinol del 8,4% y dos trozos más de dicha sustancia, con un peso de 12,8 gramos y con la misma pureza.
El acusado pretendía destinar dicha sustancia a la venta a terceros. En el registro se encontraron diversas anotaciones con nombres junto a cantidades que reflejaban ventas anteriores. También se le ocuparon 595 # fruto de la actividad ilícita.
No consta que los coacusados Aquilino y Lina, tuvieran relación alguna con la actividad ilícita descrita, o que desarrollaran conductas de dicha naturaleza." .
El Tribunal dispone como fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Alexander como autor responsable de un delito contra la salud pública con la agravante de notoria importancia a la pena de tres años de prisión...".
Por lo tanto, el Tribunal de instancia no aplica ni condena con la agravante de organización del art. 369.1.3º del Código Penal, en cambio sí que aprecia la agravación de notoria importancia del art. 369.1.6º del Código Penal (erróneamente indicada por el Fiscal con el bajo el inexistente precepto; art. 269.6º ). Dicho error material o de trascripción no implica desconocimiento o que se haya producido indefensión a la parte recurrente que ha conocido en todo momento la acusación por notoria importancia y los hechos que comprendían esta calificación jurídica.
En relación con la falta de motivación, la sentencia explica en el fundamento de derecho segundo y tercero que su preordenación al tráfico se infiere de importante cantidad de droga hallada; y que la posesión de la misma corresponde al recurrente dado que fue hallada en su domicilio junto con anotaciones de nombres y cantidades así como una cantidad de dinero en efectivo. Por lo tanto, no existe falta de motivación en la sentencia recurrida.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 369. 6 y 3 del Código Penal . Se cuestiona la aplicación de la agravante de notoria importancia.
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
La Sala estima adecuado que siga plenamente vigente el criterio de nuestro Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 de estimar la agravación de notoria importancia cuando se supera las quinientas veces la dosis habitual de consumo medio de la droga. Conforme a esta idea, hemos de concluir que si esta misma Sala ha estimado que una cuantía de 2.500 gramos de hachís integra el tipo agravado de notoria importancia (cfr, entre otras, SSTS 657/2003, 9 de mayo; 2345/2001 de 10 diciembre y 2055/2001 de 8 de noviembre ).
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De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia Provincial. Nos remitimos al relato de hechos probados indicado en el razonamiento jurídico anterior. Al recurrente le fue intervenida la cantidad de 3257 gr de hachís en 33 tabletas y dos trozos de esta sustancia con un peso de 12,8 gr. La cantidad hallada en poder del recurrente supera el límite jurisprudencial para la notoria importancia, de ahí que se considera correcta la aplicación de esta agravación; no existe pues infracción de ley.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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...al efecto tras el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 (en tal sentido el ATS 10-VI-2009 nos recuerda que "...La Sala estima adecuado que siga plenamente vigente el criterio de nuestro Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre d......
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...y las conversaciones en ellas grabadas no han quedado sujetas al principio de contradicción. Así el ATS de 1 del 10 de Junio del 2009 (ROJ: ATS 8594/2009), respecto a la alegación de nulidad en una situación idéntica ha manifestado que "La no intervención de la parte recurrente en relación ......