ATS 1268/2009, 10 de Junio de 2009

Por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal Sección 3ª, en autos nº Rollo de Sala 9/06,

dimanante del Sumario nº 35/06 del Juzgado Central de Instrucción nº 2, se dictó Sentencia de fecha 11 de noviembre del 2008, en la que se condenó a :

1).- A Hermenegildo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRECE ANOS DE PRISIÓN, multa de un millón y medio de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas.

2).- A Herminia, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud publica, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE ANOS DE PRISIÓN, multa de un millón y medio de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas.

3).- A Maximino, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE ANOS DE PRISIÓN, multa de un millón y medio de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas.

4).- A Mariana, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud publica, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE ANOS DE PRISIÓN, multa de un millón y medio de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas.

5).- A Rafael, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, multa de un millón y medio de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas.

6).- A Sebastián, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ ANOS DE PRISIÓN, multa de un millón y medio de euros, la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas.

7). A Victorio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, multa de ciento cincuenta mil euros, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas.

8).- A Carlos Ramón, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, multa de ciento cincuenta mil euros, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas.

9).- A Severiano, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, multa de ciento cincuenta mil euros, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas.

10).- A Tatiana, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, multa de ciento cincuenta mil euros, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas.

11).- A Miguel Ángel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN Y multa de un millón de euros; y por el delito continuado de falsificación de documentos de identidad, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN Y multa de nueve meses. Igualmente, a la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas.

12).- A Ángel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud publica, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de la pena de ONCE ANOS DE PRISIÓN Y multa de medio millón de euros, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas.

13).- A Benigno, como autor criminal mente responsable de un delito de tenencia de moneda falsa, en su modalidad de tarjetas de crédito, para su expendición o distribución, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION; por el delito continuado de estafa, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS ANOS DE PRISIÓN. Igualmente, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas.

14).- A David, como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia de moneda falsa, en su modalidad de tarjetas de crédito, para su expedición 0 distribución, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO ANOS DE PRISIÓN; por el delito continuado de estafa, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS ANOS DE PRISION. Igualmente, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas.

15).- A Ezequiel, como cómplice del delito de tenencia de moneda falsa, en su modalidad de tarjetas de crédito, para su expendición o distribución, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la parte proporcional de las costas.

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Hermenegildo, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Belen Aroca Flores.

El recurrente Hermenegildo alega como motivos de casación los siguientes: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en lo que atañe al derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio de seguridad jurídica y el principio de legalidad. 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en lo que atañe al derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el principio de tutela judicial efectiva y el derecho de defensa. 3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en lo que atañe al derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho del secreto a las comunicaciones.

Igualmente interpone recurso de casación Herminia, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Cendrero Mijarra .

La recurrente Herminia alega como motivos de casación los siguientes: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho de defensa, del principio de contradicción e igualdad de armas y del derecho a la tutela judicial efectiva. 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el derecho del secreto a las comunicaciones. 3) Infracción de ley, conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio acusatorio. 4 ) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 5) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 369.1.2 del Código Penal. 6 ) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal .

También se interpuso recurso de casación por Maximino, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Blanco Blanco.

El recurrente Maximino alega como motivos de casación los siguientes: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 29, 368, y 396.1, 2º y 6º del Código Penal .

A su vez interpone recurso de casación Mariana, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso de Murga Florido.

La recurrente Mariana alega como motivos de casación los siguientes: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 396.3 y 6 del Código Penal. 3 ) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 y 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A su vez interpone recurso de casación Ángel, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dª Alfonso de Murga Florido.

El recurrente Ángel alega como motivos de casación los siguientes: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 396.3 y 6 del Código Penal. 3 ) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 y 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por otra parte interpone recurso de casación por Rafael, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Yolanda Luna Sierra.

El recurrente Rafael alega como motivos de casación los siguientes: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 852 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el derecho del secreto a las comunicaciones. 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 852 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el derecho del secreto a las comunicaciones. 3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 852 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el derecho del secreto a las comunicaciones y el artículo 579. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 4 ) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 852 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 5 ) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 852 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

De igual manera se interpone recurso de casación por Sebastián, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. David García Riquelme.

El recurrente Sebastián alega como motivos de casación los siguientes: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho de defensa, del principio de contradicción e igualdad de las partes. 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el derecho del secreto a las comunicaciones. 3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.2 y 6 del Código Penal. 5 ) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Así mismo contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Miguel Ángel, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Juan Luis Navas García.

El recurrente Miguel Ángel alega como motivos de casación los siguientes: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución. 2 ) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho al secreto a las comunicaciones. 3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. 5) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por otra parte también interpone recurso de casación Benigno, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa María García Bardon.

El recurrente Benigno alega como motivo de casación la infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 386, párrafo segundo, del Código Penal .

Interpone así mismo recurso de casación Ezequiel, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosa María García Bardon.

El recurrente Ezequiel alega como motivo de casación la infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 386, párrafo segundo, del Código Penal .

Finalmente interpone recurso de casación David, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica Oca De Zayas.

El recurrente David alega como motivos de casación los siguientes: 1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 386, párrafo segundo, en relación con el artículo 387, del Código Penal. 2 ) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 29 y 63 del Código Penal. 3 ) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. 4) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar.

El recurso alega, en primer lugar, la infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en lo que atañe al derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el principio de seguridad jurídica y el principio de legalidad.

El recurrente considera que no es procedente la incorporación a la causa de los siete tomos que resultaron unidos a la misma inmediatamente antes de la celebración del juicio oral; tomos que constituyen la llamada "pieza de intervenciones telefónicas". Entiende que no existen garantías de que esos tomos hayan pertenecido en algún momento a la causa objeto de enjuiciamiento, ya que no hay una dación de cuenta del secretario del órgano de instrucción en tal sentido; no se trata de ninguna de las piezas separadas expresamente recogidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal; los tomos no se encuentran foliados de forma correlativa y no guardan, a su vez, correlación con los folios del procedimiento; y porque en la tramitación de tales tomos no se han observado las normas rituales de procedimiento, ya que contienen autos de intervención telefónica que no pueden formar parte de una pieza separada, sino que deben formar parte del procedimiento principal. Por ello, considera que no se puede tener por unida esa pieza, debiéndose anular el acto del juicio oral y retrotrayendo las actuaciones al momento de su inicio, prescindiéndose en consecuencia del contenido de esos tomos.

Lo que se pone en duda en el recurso es que tales tomos formen parte del procedimiento, de manera que no debe ser unidos al mismo, excluyendo en consecuencia, su contenido. La Sentencia de instancia considera que los tomos de referencia forman parte del sumario, ya que tienen el mismo número de diligencias originales de la causa (Diligencias Previas 240/2005) del Juzgado Central de Instrucción nº 3. En tal sentido, es posible afirmar la pertenencia de los citados tomos al procedimiento, no sólo por tener el mismo número de diligencias originales, como afirma la resolución recurrida, sino también porque es el propio secretario judicial de la Sala de instancia quien extiende una diligencia dando fe de su recepción y de su unión a los autos y además porque lo que las partes no han puesto en duda, ni durante la tramitación del procedimiento a partir de su incorporación ni ante esta sala de casación, es que el contenido de tales tomos se refiere a los procesados en la presente causa y a la investigación de los delitos por los que finalmente han resultado enjuiciados. De no ser así es evidente que se hubiera puesto de manifiesto a los efectos oportunos. En este sentido basta consultar el procedimiento, para observar que el Sumario 4/2006 se inicia con un voluminoso atestado policial en el que se hacen referencias continuas al contenido de las intervenciones telefónicas documentadas en los siete tomos aludidos, así como a varios de los encausados en el presente procedimiento.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En segundo lugar, se alega la infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en lo que atañe al derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el principio de tutela judicial efectiva y el derecho de defensa.

En un extenso motivo, la parte considera que se debe declarar la nulidad de actuaciones en la causa, ya que se ha producido la vulneración de distintos preceptos legales a consecuencia de la incorporación de los citados tomos. Concretamente considera vulnerados los artículos 622, 626 y 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, produciéndose una limitación del derecho de defensa de las partes. Alega, además, que la nulidad pudo ser declarada de oficio cuando el Tribunal debió observar la deficiencia sufrida en el procedimiento.

Hemos de recordar que los citados tomos se unieron a la causa inmediatamente antes del inicio del juicio oral, considerando la Sala a quo que no procedía suspender el curso del procedimiento ni retrotraerlo. Al respecto, el recurrente considera que se ha vulnerado el principio de justicia rogada porque en este punto la Sala no acogió ninguna de las solicitudes que le hicieron el Ministerio Fiscal y los acusados. Sin embargo, tal vulneración no existe ya que ante el planteamiento de una incidencia procesal como la que aconteció en el supuesto de autos, el Tribunal debía dar una solución sin que estuviera vinculado única y exclusivamente por aquellas alternativas que los intervinientes en el proceso le ofrecían. Lo que sí era necesario era que el órgano jurisdiccional los oyera con carácter previo a tomar la decisión que considerase adecuada, como así consta en autos que sucedió.

Como decíamos, la decisión que adoptó el Tribunal fue la de unir los tomos a los autos y continuar con la celebración del juicio. La cuestión que el recurrente plantea debe ser observada desde la perspectiva de si la decisión del tribunal y, por tanto, la validación a través de la misma de la forma y modo en que se había tramitado el procedimiento, supuso o no indefensión para el mismo y el resto de las partes.

Para ello, hemos de partir del contenido de los siete tomos indicados. Ellos contienen las resoluciones judiciales que habilitan las intervenciones telefónicas y los elementos aportados por la fuerza policial para su adopción o continuación. Por tanto, el conocimiento de estas actuaciones era determinante para las partes desde dos puntos de vista: en primer lugar, para poder combatir la legitimidad de la injerencia en el secreto de las comunicaciones; y, en segundo lugar, para poder combatir la fuerza probatoria del contenido de tales intervenciones. Sólo si no se ha permitido a la defensa ejercitar su derecho de manera plena en relación con ambos extremos, cabrá hablar de indefensión.

Pues bien, comenzando por la segunda cuestión, la Sentencia de instancia señala que las conversaciones intervenidas eran objeto de referencia en los atestados policiales unidos al Sumario 4/2006, con cita de los números intervenidos y recogiéndose transcripciones con amplios resúmenes de las conversaciones, así como que a las actuaciones estaban incorporados los cedés que contenían las conversaciones telefónicas íntegras intervenidas; de manera que el procesamiento se efectuó con base en indicios que costaban en las actuaciones y que el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, interesaba la audición en el plenario de las conversaciones telefónicas, concretando qué conversaciones proponía como prueba para escuchar en el juicio oral. De ello se deduce que la existencia y el contenido de las conversaciones que la acusación pretendía hacer valer frente a los acusados ya eran extremos conocidos por éstos antes del inicio del juicio oral y habían podido ejercer su defensa en relación con los mismos. Esto es, habían tenido oportunidad de combatir el valor de prueba de tales conversaciones, ya que conocían el contenido de la causa de la que se hallaban plenamente instruidas, como reconocieron en el acto del juicio oral.

En cuanto a la segunda cuestión, relativa al control sobre la legitimidad de la injerencia, la propia sentencia señala que, una vez incorporados los siete tomos a la causa, los originales quedaron a disposición de las partes en la Secretaría de Tribunal y se entregó a las mismas copias de todos los oficios policiales y resoluciones judiciales subsiguientes, conociendo las defensas que desde ese momento hasta el trámite de conclusiones definitivas e informes estaba previsto que transcurrieran 20 días de celebración de juicio oral; de manera que las partes podrían durante ese periodo de tiempo conocer el contenido de tales tomos y efectuar las alegaciones oportunas en el trámite de conclusiones e informes. Como se observa, por tanto, el Tribunal facilitó a las partes el material relevante de los siete tomos, que quedaron en la Secretaría para su consulta durante la celebración del juicio, y debemos considerar que desde que se produjo esta actuación hasta el momento en el que las defensas podrían alegar sobre la legitimidad constitucional de la intervención de las comunicaciones existía un período de tiempo más que suficiente y conocido por dichas defensas, para poder preparar los razonamientos y alegaciones que tuvieran por oportunas. Como, por otra parte, así sucedió, ya que, precisamente, una de las cuestiones que resuelve la resolución recurrida es la de la posible vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones alegada por las partes.

Por tanto no cabe hablar de indefensión ya que hemos mantenido que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella productora de prohibiciones o limitaciones en el ejercicio del derecho de defensa y con causa en actuaciones jurisdiccionales que mengüan o privan del derecho de alegar o probar, contradictoriamente y en situación de igualdad. De lo anterior resulta que la indefensión ha de ser material, no meramente formal, por ser generadora de una imposibilidad de alegar y probar lo alegado y debe constituir una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba; y producida por el órgano jurisdiccional, sin que pueda ser causada por la propia actuación del recurrente.

El recurrente argüye que si hubiera tenido conocimiento del contenido de tales tomos en otro momento quizá si hubiera optado por otra estrategia de defensa y se podrían haber solicitado otros medios de prueba distintos o adicionales a los efectivamente solicitados. Sin embargo, lo relevante no es cuál hubiera podido ser, hipotéticamente considerada, la defensa que el recurrente hubiera ejercitado en los autos si éstos se hubieran tramitado de manera distinta a como lo fueron, sino que lo realmente importante es si, partiendo de la tramitación efectiva que éstos tuvieron, se produjo o no una merma de su derecho de defensa, habiendo llegado en este punto a la conclusión, como antes señalábamos, de que tal indefensión no se ha producido.

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El tercer motivo se interpone por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en lo que atañe al derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho del secreto a las comunicaciones.

   Considera que se ha producido una ausencia del control judicial que debe presidir las intervenciones telefónicas, ya que en la solicitud policial inicial se hace referencia a un fax remitido por el Servicio Nacional de Inteligencia Británico, en el que se informa de la incautación de 190 kilogramos de cocaína procedentes de Costa Rica y, sin embargo, ese fax no es unido al citado oficio y el juez no lo solicita a la fuerza policial actuante. Entiende que se ha producido la falta de control judicial antes señalada porque la actuación del juez no debe limitarse a comprobar la procedencia de la medida mediante el examen de la solicitud, sino que además debe comprobar las fuentes de la información aportada con el fin de poder motivar la resolución; de manera que si al oficio no se acompañan los soportes en los que la fuerza policial basa su pretensión, el juez debe requerir su entrega y no otorgar sin más credibilidad a la citada solicitud.

   A este elemento de impugnación añade otro y es el de la nulidad del auto inicial por el que se acuerdan las intervenciones, ya que en el mismo no costaba la identificación del titular del terminal intervenido, siendo éste un requisito indispensable para acordar la intervención.

2. Hemos manifestado reiteradamente que al solicitarse la injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se deben aportar cualquier tipo de dato fáctico o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procesamiento.

3. En el supuesto de autos, la petición inicial hace referencia a una información que la policía había recibido por fax acerca de la incautación de una cantidad de cocaína relevante (190 kilogramos) y el recurrente entiende que antes de acordar la injerencia en el derecho fundamental, el juez debía comprobar la veracidad de tal información.

   Al momento de decidir sobre la intromisión en un derecho fundamental, lo relevante es que el Juez decida sobre si los indicios que se aportan al efecto por la policía son o no suficientes para acordar la medida, pero no es exigible que el juez compruebe cuál es la realidad o veracidad de la fuente o el elemento del que la fuerza policial extrae tales indicios; es decir, si la fuerza policial informa al órgano jurisdiccional que ha obtenido la constatación de unos comportamientos que son aparentemente delictivos, acudiendo a una serie de fuentes de conocimiento, no se puede exigir al juez que efectué una investigación suplementaria sobre si tales fuentes de conocimiento son o no veraces y si existen o no en la realidad. Es decir, no es exigible que el juez efectúe una "investigación" sobre la investigación policial, sin perjuicio de que la falta de verdad en la redacción del oficio policial pueda dar lugar a la responsabilidad correspondiente, si resulta constatada.

   Por tanto, no cabe que el Juez tenga que dudar sistemáticamente de las afirmaciones policiales a la hora de decidir sobre la injerencia en el secreto de las comunicaciones, si bien podrá pedir las explicaciones o aclaraciones que considere oportunas antes de tomar su decisión. En el caso concreto no lo creyó conveniente y consideró que estaba suficientemente informado como para acordar la medida, máxime cuando en el mismo oficio policial se dice, efectivamente, que existía un fax remitido por el Servicio Nacional de Inteligencia Británico, en el que se informaba de la incautación de 190 kilogramos de cocaína procedentes de Costa Rica, y añade el oficio que ello se correspondía con una operación policial que había llevado a cabo la misma fuerza policial solicitante, dando lugar a la detención de 25 personas y a la incoación del procedimiento de Diligencias Previas 259/2004 del Juzgado Central de Instrucción nº 1. Por tanto, no es que se tratara de un información recibida por la fuerza policial por parte de otro cuerpo extranjero y que con ese solo dato se hubiera acudido a la solicitud judicial, sino que se trataba de un dato ya conocido por la fuerza policial y que había provocado la incautación de la droga y la detención de un número importante de personas y había dado lugar a la incoación de un procedimiento judicial. No era por tanto una información carente de soporte fáctico, sino una información que ya había dado lugar a la actuación policial e instructora, de manera que menos aún se podía exigir al Juez que dudara de su existencia y veracidad.

   En cuanto a la falta de identificación del titular del teléfono intervenido, la parte recurrente no concreta cuál es el número al que se refiere y debemos tener en cuenta que se solicita y acuerda la intervención de varios números. En todo caso, si observamos el oficio inicial se pone de manifiesto la existencia de una organización y que uno de sus integrantes venía manteniendo conversaciones telefónicas con tres números de teléfono españoles, sin que se precise quién era su titular. Si consideramos que el recurso se refiere a uno de estos tres números, hemos de señalar que se acordó su intervención por la resolución judicial, en la que también se acordó que la operadora de telefonía facilitara todos los datos asociados a la intervención. Entre tales datos se halla la titularidad del teléfono, de manera que así se asegura desde la resolución inicial el acceso a tal dato y su incorporación al proceso, precisamente a instancia de la autoridad instructora. Es decir, tal autoridad adoptó de manera inmediata las precauciones oportunas para que el dato de la identidad de los titulares o usuarios de los citados teléfonos fuera conocido e incorporado al procedimiento.

   Por tanto, no cabe apreciar las causas de nulidad de la intervención telefónica que el recurrente alega, con la consiguiente inadmisión del motivo, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO INTERPUESTO POR Herminia

La recurrente interpone el primer motivo de su recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho de defensa, del principio de contradicción e igualdad de armas y del derecho a la tutela judicial efectiva.

Este motivo reitera las alegaciones que el recurrente Hermenegildo efectúa en los motivos primero y segundo de su recurso, relativas a la incorporación a la causa de los siete tomos citados inmediatamente antes del inicio del juicio oral. Por tanto, nos remitimos a los Fundamentos precedentes en los que se resuelve la cuestión, inadmitiendo los motivos citados, con la consiguiente inadmisión del presente motivo.

Se alega en segundo lugar, la infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo

5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el derecho del secreto a las comunicaciones.

En este caso, la recurrente reitera las alegaciones que el recurrente Hermenegildo efectúa en el motivo tercero de su recurso, en relación con la falta de incorporación del fax al oficio policial inicial y la ausencia de identificación del titular del teléfono intervenido. Nuevamente nos remitimos a los Fundamentos precedentes en los que se resuelve la cuestión, con la consiguiente inadmisión del presente motivo.

A) En el tercer motivo de su recurso alega la infracción de ley, conforme al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio acusatorio. Ello se debería a que los informes relativos al análisis de la sustancia intervenida no han sido ratificados en el acto del juicio oral por la persona que los emitió, sino por otro perito no propuesto por el Ministerio Fiscal, vulnerándose así el principio acusatorio y no pudiendo constituir tales informes prueba de cargo.

2. Hemos afirmado en numerosas sentencias, que, en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los gabinetes y laboratorios oficiales, se propicia la validez prima facie de sus dictámenes e informes, sin perjuicio de su impugnación.

3. En el supuesto de autos la naturaleza, peso y pureza de las sustancias incautadas se establecieron de conformidad con el análisis llevado a cabo por un laboratorio perteneciente a un organismo público, de manera que las alegaciones del recurrente no pueden ser atendidas. En lo que respecta a la ratificación del informe por un perito distinto, consta en la Sentencia que al acto del juicio oral compareció una perito señalando que la persona que había firmado el informe en calidad de Jefa de Servicio se encontraba jubilada, de manera que comparecía ella por ostentar tal cargo en ese momento y añadiendo que la compareciente había participado en la realización del análisis de referencia. Efectivamente, en el juicio intervino una perito y esta Sala ha comprobado el acta videográfica de la sesión en la que participó (día 15 de octubre de 2008 ) y ha apreciado que declaró haber participado en el análisis de la sustancia y que era la Jefa del Laboratorio de la Agencia Española del Medicamento (acta de la sesión, paso 1:01:04).

En este sentido, hemos señalado que en los laboratorios oficiales no es un sólo perito el que elabora y emite el informe, sino un equipo de expertos especialistas, con especial cualificación profesional, de manera que el hecho de que quien lo ratifique no sea quien personalmente lo elaboró, no restringe o limita la garantía de la pericia, ya que todos los integrantes del equipo asumen su contenido.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) A continuación se alega la infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo

5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Considera que no existe prueba de cargo de que fuera autora de los hechos, máxime si se tiene en cuenta la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas, a consecuencia de los defectos que la recurrente alega en otro motivo de su recurso.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. Partiendo de la legimitidad de las intervenciones telefónicas, procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener la condena de la recurrente. El Tribunal de instancia dedica el Fundamento de Derecho Segundo de la resolución recurrida a ponderar los elementos de prueba existentes frente a los acusados condenados; y respecto a la recurrente señala, como tales, los siguientes: 1) El contenido de sus declaraciones, aportando evasivas respecto a los elementos de prueba que se le exponían. 2) Su relación de pareja con el acusado de dirigir la organización dedicada al tráfico de drogas. 3) Su presencia en el aeropuerto junto con otro coimputado para recoger a un tercer condenado en la causa, al que se hallaron en tal lugar, y en 16 paquetes adheridos a su cuerpo, un total de 3965,7 gramos de cocaína, con una pureza del 74,8%. 4) El contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, que es transcrito en la resolución recurrida, y que permiten inferir que conocía los hechos y participaba en ellos, ya que versan sobre la identidad de personas que resultaron ser «correos» de droga y las vicisitudes que sufrían en los viajes, incluyendo la detención de algunos de ellos. 5) Resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de la pareja, en el que se hallaron papeles con anotaciones sobre la identidad de cuatro de tales «correos», así como de la fecha en que uno de ellos iba a efectuar un viaje portando droga. En este sentido, consta que de dos de esas personas fueron detenidas portando droga en el aeropuerto de Toronto, otra en el de Madrid-Barajas y otra en el del Prat. Además, en el domicilio se hallaron 365,6 gramos de lidocaina y 7,3 gramos de cocaína, con una pureza del 52,6%.

Existen dos versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, y determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar la comisión de los hechos por parte del recurrente, considerando que se dedicaba a auxiliar en sus cometidos a la persona que dirigía la organización, buscando a personas que debían ir a recoger la cocaína y traerla a España.

El resultado de las pruebas practicadas no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Los motivos quinto y sexto se formulan al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 369.1.2 del Código Penal (motivo quinto ) e indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal (motivo sexto ). Considera que no cabe la aplicación de la agravante de organización, ya que no queda acreditada su existencia, ni que la recurrente perteneciera a ella, así como que su intervención no puede ser calificada de autoría.

2. Hemos reiterado que la aplicación de la agravante mencionada exige la concurrencia de una serie de notas diferenciadoras, como son: a) La existencia de una estructura jerárquica, en la que unas personas con mayor responsabilidad dan las órdenes que otras ejecutan. b) El reparto de papeles o funciones, lo que hace que un miembro con un cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo, más en cambio no depende esta figura delictiva del mayor o menor numero de personas que lo integran, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas o nominaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente. c) Que posea vocación de estabilidad o permanencia en el tiempo, sin perjuicio de la evolución o acomodación de su estructura originaria a las circunstancias sobrevenidas en busca de una mayor eficacia en sus objetivos ilícitos y mayores obstaculizaciones o dificultades en el descubrimiento de la red criminal.

   De manera que si a las notas de estructura jerárquica y cierta permanencia, se añaden los elementos de distribución de roles y cometidos, utillaje y estructura, que dotados de una cierta durabilidad y designio de continuidad van más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito, se está en presencia del subtipo examinado. Siendo decisiva la posibilidad de desarrollo de un plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pero no siendo preciso que todos los inculpados participen directamente en actos de comercio o difusión de droga.

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, dada la vía casacional empleada, la sentencia de instancia, en su Fundamento Jurídico Tercero, punto II, analiza y justifica la concurrencia del subtipo agravado, destacando el concierto entre los procesados para introducir cocaína en España; la existencia de una persona que ejerce labores de jefatura; y la existencia de otras personas que le auxiliaban y seguían sus consignas, mediante la distribución de funciones entre distintos escalones, como son: reclutar a los «correos», labores de intendencia del viaje, labores de avituallamiento de droga, supervisar su salida, transportar la droga y obtener los billetes de avión para ello.

   Por tanto, la aplicación del subtipo agravado es correcta al concurrir las notas antes señaladas de estructura jerárquica, con reparto de roles y vocación de permanencia, como señalan los hechos probados al decir que la existencia de la organización fue conocida en mayo de 2005 y la mayoría de sus integrantes fueron detenidos en diciembre de 2005, habiéndose detectado varios envíos de droga en tal período de tiempo. De manera que el hecho probado describe una planificación, reparto de papeles y cometidos y una supervisión de las actuaciones personales, así como la nota de permanencia a través de varias operaciones; por lo que cabe afirmar que entre los acusados existió una estructura organizativa, con una jerarquía y disposición de medios para la realización del hecho delictivo, dirigiendo los intervinientes su actuación a la consecución del fin de la organización.

   Por lo que respecta a la participación de la recurrente, los hechos declaran probado que realizaba funciones de buscar y convencer a las personas que debían ir a recoger la cocaína y traerla a España, señalando luego cuáles fueron los viajes en cuya coordinación y preparación intervino (que fueron un total de tres). Por tanto, la citada se integra en la organización y desarrolla para ella funciones relevantes para la actividad ilícita que despliega, por lo que la calificación de los hechos por la Sala de instancia es correcta al considerarla autora de los hechos.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO INTERPUESTO POR Maximino

En el primer motivo se alega la infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Reiterando cuál es el ámbito de control por esta Sala acerca de la valoración de prueba por parte del Tribunal de instancia, en este caso concreto la conclusión probatoria se basa en los siguientes elementos. El Tribunal valora el contenido de las intervenciones telefónicas practicadas, transcribiendo el contenido de las que considera relevantes, y de ellas se deduce que mantuvo conversaciones con la persona que dirigía la organización (que era su hermano) y con otros miembros de la misma, en las que se pone de manifiesto que conocía y participaba en las operaciones, ya que en ellas recibía o daba información sobre los viajes de los «correos» y sus incidencias, incluyendo el hecho de que algunos de ellos habían sido detenidos. Además, constan conversaciones en las que su hermano le decía que hiciera envíos de dinero a personas que iban a actuar de «correos» y se hallaban en Senegal (que era uno de los lugares desde los que se realizaba el avituallamiento de droga y su transporte a España); en este sentido, el recurrente en su declaración sumarial reconoció haber hecho giros de dinero al extranjero a instancia de su hermano, añadiendo que desconocía el motivo al que obedecían, versión que al Tribunal no le parece verosímil. Y consta una conversación con una persona después de que ésta llegara de Senegal, persona que luego fue detenida en fecha posterior en el aeropuerto de El Prat portando cocaína.

Desde estas premisas la Sala de instancia extrae la conclusión de que el recurrente está integrado en la organización y participa conforme al reparto de papeles pactado, bajo la dirección de su hermano. En ningún caso, cabe calificar tales conclusiones como ilógicas o absurdas, sin que esta Sala pueda variar la convicción racionalmente deducida y derivada de la percepción directa de la prueba practicada, de la que esta Sala carece.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En segundo lugar, alega la infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 29, 368, y 396.1, 2º y 6º del Código Penal . Entiende que debió aplicarse la categoría de la complicidad ya que su labor era meramente auxiliar.

Para resolver la cuestión se ha de señalar que la complicidad surge cuando hay una participación meramente accesoria, no esencial; lo que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado. Además, hemos señalado reiteradamente que el delito del art. 368 del Código Penal, al incluir dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha dado lugar a que sólo en casos muy excepcionales se pueda apreciar la complicidad (lo que ha sucedido en los casos de colaboración mínima, entre ellos la que se ha denominado "conducta de favorecimiento al favorecedor del trafico"). Por otro lado, hemos indicado las dificultades técnicas que existen para aceptar en tal delito una forma de participación basada en la complicidad que, al propio tiempo, conlleve la pertenencia a una organización (SSTS nº 249/2008, de 20 de mayo y nº 1.179/2006, de 5 de diciembre ).

Partiendo, por tanto, de la posibilidad excepcional de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas y más aún si los hechos se cometen en el seno de una organización, debe acudirse a los hechos probados que declaran que el recurrente tenía en la organización una posición similar a la de la recurrente Herminia, realizando el mismo tipo de cometidos; de manera que no puede ser calificada su conducta como meramente auxiliar y constitutiva de complicidad, sino que supone una actividad nuclear y de importancia para la organización al referirse a la coordinación de los «correos» y la organización de sus viajes.

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Mariana

Y Ángel

Los recursos de estos recurrentes son susceptibles de resolución conjunta, dado que se interponen utilizando las mismas vías casacionales y el contenido de sus alegaciones es similar.

Así, en ambos recursos se interpone un primer motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En tal motivo se alega la nulidad de las intervenciones telefónicas. Asimismo, se añade que aún otorgando validez a tales escuchas no existe prueba del cargo de que los recurrentes fueran autores de los hechos, discrepando de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia.

En lo que se refiere a la nulidad de las intervenciones, los recurrentes indican que las realizadas en la presente causa no lo han sido con las debidas garantías que deben presidir toda intromisión de derechos fundamentales, estando ausentes de la más mínima verosimilitud y debiendo ser declaradas ilícitas; añadiendo que las mencionadas escuchas telefónicas se han practicado sin haber observado los requisitos legales exigibles, careciendo de legitimidad y regularidad, tanto la resolución que las autoriza inicialmente como las que las mantuvieron después. Por otra parte, añade que en ningún momento existió una previa investigación policial de la que se pudieran deducir indicios delictivos contra ellos y que las mencionadas intervenciones se solicitaron teniendo en cuenta simples sospechas policiales, absolutamente desligadas de hechos ilícitos, de manera que fueron intervenciones predelictuales o de simple prospección.

Como se observa, los recurrentes llevan a cabo una petición de nulidad de todas las intervenciones telefónicas de una manera genérica, sin determinar cuál es el motivo concreto de nulidad, bien desde la perspectiva de la legitimidad constitucional de la injerencia o bien desde la perspectiva de la incorporación de su resultado al procedimiento, considerando que todos los autos dictados en la causa, tanto el inicial como los sucesivos que acordaron las prórrogas, están viciados de nulidad.

Teniendo en cuenta el volumen de intervenciones acordadas en la causa, la cantidad de teléfonos intervenidos y el resultado de las citadas intervenciones, los recurrentes no han precisado cuáles son los motivos concretos de nulidad, su fundamento, cuáles son las resoluciones afectadas por los mismos y cuáles serían las consecuencias concretas de tal nulidad. Llevan a cabo, por tanto, una mera referencia genérica y global de nulidad de todas las intervenciones, sin precisar y determinar los elementos concretos que permitirían a este Tribunal controlar la legitimidad y legalidad de las mismas, impidiendo con ello que se pueda realizar la labor de control de las resoluciones judiciales que las acordaron.

Por todo ello, no se puede considerar que las intervenciones sean nulas por las razones expuestas por los recurrentes, sin perjuicio de lo que señale sobre este particular al resolver otros recursos, que también versan sobre una posible nulidad de las intervenciones telefónicas.

Por otra parte, en lo que respecta a la valoración de la prueba por parte de la Sala a quo, los elementos que tiene en cuenta para obtener su conclusión, respecto a la participación de los recurrentes en los hechos, son los siguientes.

En primer lugar, en relación con Mariana tiene en cuenta el contenido de las conversaciones intervenidas. En una de ellas habla con otros integrantes de la organización, como es su hermano Maximino

, siendo ambos, a su vez, hermanos del jefe de la misma, en la que entre otros nombres le facilita el nombre de uno de los «correos», persona a la que posteriormente se interceptó en el aeropuerto de Barajas transportando cocaína. En otras dos conversaciones habla con su pareja sentimental, Rafael, integrante de la organización y también condenado por estos hechos; en una de tales conversaciones usan un lenguaje críptico para referirse a un envío de droga y a la posibilidad de enviar correos a Australia; y en otra conversación hablan sobre la circunstancia de que están esperando la llegada de uno de los «correos». Finalmente, consta otra conversación con el dirigente de la organización en la que conversaron sobre las necesidades de dinero de los «correos» que se encontraban en ese momento en Senegal.

Así, la conclusión alcanzada por el Tribunal de que participaba en los hechos en los términos declarados probados no puede considerarse contraria a la lógica, ni arbitraria ni irracional, teniendo en cuenta la valoración que ha efectuado de las conversaciones citadas, que se ve reforzada por las evidentes relaciones de parentesco y sentimentales que la citada tiene con el dirigente de la organización y otros miembros de la misma.

En lo que se refiere a Ángel, también es determinante el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, que se consideran sumamente expresivas de su integración en la organización y de la labor que el citado desarrollaba. Así, constan distintas conversaciones con el dirigente de la misma, en las que se refieren a algunos de los viajes de los «correos» encargados de traer cocaína, de qué personas se iban a encargar de recoger a algunos de ellos o preocupándose sobre cuál ha sido la suerte de una de tales personas (concretamente de Severiano, que resultó detenido portando cocaína en el aeropuerto de Barajas). También consta una conversación telefónica con el dirigente de la organización comentando la inminente llegada de uno de los «correos», que es Tatiana conversación que se produce el mismo día en que ésta es detenida en el aeropuerto de Barajas portando cocaína. Además estas conversaciones, el Tribunal cita otra, mantenida con Miguel Ángel, en la que hacen referencia a la cantidad de cocaína que traía un correo desde Senegal, comunicando esta circunstancia, a continuación, a Hermenegildo ; así como otra en la que se trata de la detención de Severiano .

El resultado de estas conversaciones es sumamente expresivo de la integración del recurrente en la organización y de la labor que el citado desarrollaba, constituyéndose como prueba del cargo hábil y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados por ambos recurrentes, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En segundo lugar, los dos recurrentes alegan la infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 396.3 y del Código Penal .

En ambos casos, se realizan las mismas alegaciones: en primer lugar, que no existe ningún informe pericial ratificado en el acto de juicio, con base del cual se pueda afirmar cuáles son las sustancias intervenidas, su cantidad y su grado de pureza. Y, en segundo lugar, que los hechos declarados probados no dan lugar a la concurrencia de la circunstancia consistente en la existencia de una organización delictiva, por lo que no cabe la aplicación de tal subtipo agravado.

Estas dos cuestiones ya están resueltas en relación con otros recurrentes, respecto a los que se ha razonado sobre la licitud de la prueba pericial de análisis de la sustancia y la forma en que fue ratificada en el acto de juicio oral; y sobre la correcta calificación de los hechos por parte del Tribunal de instancia, al aplicar el subtipo agravado que los recurrentes discuten. En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados por ambos recurrentes, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Finalmente, formulan un tercer motivo por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 y 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Los artículos 850 y 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal citados por los recurrentes recogen quebrantamientos formales por denegación de diligencia de prueba, porque la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos probados, porque existe contradicción entre los hechos probados, por predeterminación del fallo y por incogruencia omisiva.

3. Una vez citados estos motivos, los recurrentes no proceden a desarrollarlos de modo específico, sino que se limitan a señalar de manera genérica que los hechos incurren en graves contradicciones, adolecen de una absoluta falta de claridad, no especifican una concreta actividad desarrollada por ellos ni la fecha en que se llevan a cabo ni la participación que en sus actividades hayan podido tener, de manera que el relato resulta incomprensible y existe un claro vacío de hechos.

De tal planteamiento se aprecia la improcedencia de los motivos alegados, ya que no se está hablando de un defecto en la tramitación del procedimiento o del relato de hechos, que impidan su recta comprensión, ya que basta leer la narración para comprobar cómo resulta plenamente inteligible su contenido, sino que, en realidad, se discrepa del resultado histórico que el Tribunal a quo obtiene de su valoración de las pruebas practicadas.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Rafael

A) Este recurrente interpone el primer motivo de su recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 852 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el derecho del secreto a las comunicaciones.

Considera que debe declararse la nulidad de las conversaciones telefónicas obtenidas en virtud del auto de 28 de julio de 2005, ya que tal medida se adoptó sin la existencia de verdaderos indicios de hechos delictivos, sino de meras conjeturas o sospechas de los funcionarios policiales, expresadas en su oficio 26 de julio de 2005. Como consecuencia de ello la resolución judicial citada se encuentra huérfana de la más mínima motivación, pues se remite al indicado oficio. Añade que en este oficio la fuerza policial establece una serie de elementos fácticos, pero no informan de cuáles han sido los datos de los que ha extraído tales elementos.

2. Hemos manifestado en Sentencia nº 124/2.005, de 7 de febrero, que en la mayoría de los supuestos de petición de intervenciones telefónicas se estará en los umbrales de la investigación judicial, y normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias judiciales, pero en todo caso debe acreditarse una previa investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica. En esta línea, razonamos en la Sentencia nº 61/2.005, de 20 de enero, que en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada. Se trata, por consiguiente, y como decíamos anteriormente, de que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de dato fáctico o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse, pero algo menos que los indicios racionales que se exigen por el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procesamiento.

3. En el supuesto de autos, el oficio policial de 26 de julio de 2005 hace referencia a una serie de extremos, que son los siguientes. Señala que se ha recibido información del Servicio de Inteligencia Criminal Británico sobre la incautación de 190 kilogramos de cocaína, y como antes hemos señalado se hace constar que tales hechos dieron lugar a una actuación policial, incautando la sustancia, deteniendo a 25 personas e incoándose al efecto un procedimiento judicial. Conforme a tal información los hechos estarían relacionados con una organización, que sería también responsable de un envío de 58,5 kilogramos de cocaína, interceptados en Francia, produciéndose la detención de una persona. Se añade que la persona que lidera la organización tendría un contacto en Madrid, que a su vez estaría negociando con otra organización italiana el envío de 2000 kilogramos de la sustancia indicada, así como que tal contacto en Madrid tiene un apartamento en la ciudad, en el que guardaría cocaína y armas de fuego. Finalmente, se hacen constar los teléfonos que usa esta persona, otras personas con las que se relaciona y los teléfonos que esas otras personas usan o aquellos a los que efectúan llamadas.

Por tanto, el oficio inicial presentado por la fuerza policial se refiere a un hecho grave, como es el tráfico de drogas, de cantidades especialmente relevantes y cometidos por una organización, y refleja elementos que han de ser tenidos como indicadores de esos hechos, como es la propia incautación de uno de los envíos, dando lugar a la incoación de un procedimiento judicial. Se ponen de manifiesto circunstancias que exigen una investigación policial, investigación que sólo puede profundizar a través de la intervención telefónica, dadas las características del delito cometido y los medios y actividades desplegadas por sus autores para impedir su investigación, especialmente teniendo en cuenta que se trata de una organización que previsiblemente tiene una estructura importante, dada la cantidad de droga que maneja.

Tales datos se obtienen a partir de información recibida por un servicio extranjero, que es la fuente del conocimiento de la policía, de cuya existencia se informa al mismo Juzgado que va a conocer del asunto. Y la verosimilitud de la información recibida tanto para la policía como para el órgano instructor deriva del hecho de que parte de la información que se aporta ya ha dado lugar a la incoación de un procedimiento judicial en España, por lo que cabe deducir que el resto tiene los visos de verosimilitud suficientes como para iniciar una investigación al efecto. Por tanto, no se trata de meras conjeturas o sospechas de los funcionarios policiales.

Por ello, el auto de 28 de julio de 2005, que acuerda la intervención inicial, fue dictado por el conocimiento de hechos que justifican la apertura de la investigación y la adopción de las medidas de intervención telefónica, remitiéndose en su fundamentación al oficio policial. En tal sentido, debemos considerar que tal resolución está suficientemente motivada, ya es jurisprudencia reiterada que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva. A estos efectos deben constar directamente en la resolución judicial, o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su decisión; de manera que el auto que la autoriza, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso, a través de la que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos.

En consecuencia, se concluye que no cabe apreciar los motivos de nulidad expuestos por el recurrente; por lo que procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El segundo motivo se interpone por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 852 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el derecho del secreto a las comunicaciones.

En este caso, considera que se debe declarar la nulidad de las escuchas telefónicas obtenidas en virtud del auto de 28 de julio de 2005, concretamente en relación con los números NUM000, NUM001 y NUM002, ya que no se especificaban las personas que los utilizaban. Además, considera que se debe declarar la nulidad de las conversaciones obtenidas en virtud del auto de 25 de agosto de 2005, por el que se acordaba la prórroga de la intervención de los teléfonos NUM000, utilizado por Sebastián y NUM002, utilizado por Herminia, ya que se ha producido una falta de control judicial del desarrollo de la intervención; dado que en el oficio remisor de 18 de agosto de 2005, la fuerza policial se limita a transcribir algunas frases concretas de las conversaciones intervenidas sin designar pasos y sin aportar al juzgado cintas originales ni copias de las mismas, por lo que el órgano judicial no efectuó un adecuado control de la intervención y no pudo ponderar ni motivar adecuadamente su prórroga.

La cuestión relativa a la identificación de los titulares de los tres teléfonos citados en primer lugar, ha sido ya resuelta en esta resolución, por lo que nos permitimos a los Fundamentos precedentes. Resta por resolver la cuestión referida a la prórroga de la intervención.

2. En lo referido a la adopción de prórrogas de la medida limitativa del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, hemos dicho en numerosas Sentencias, que las solicitudes de prórroga de la intervención telefónica requieren las mismas condiciones de legitimidad de la limitación que las establecidas para las iniciales intervenciones. Ahora bien, eso no significa que sea exigible, rígidamente y en todo caso, la entrega por la fuerza policial actuante de los soportes en el que consten las conversaciones al Juez de instrucción con carácter previo ni que éste haya procedido a la audición de todas las conversaciones ya grabadas con anterioridad a adoptar la decisión; sino que basta con que dicha fuerza policial le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos. Y ello porque si para la intervención inicial es suficiente con una solicitud en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios, en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica, sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad de la continuación de la medida.

3. En el supuesto de autos se pone en duda la validez de la prórroga de la intervención de los teléfonos NUM000, utilizado por Sebastián, y NUM002, utilizado por Herminia, que fue acordada por auto de 25 de agosto de 2005 . Tal auto viene precedido del oficio policial de 18 de agosto de 2005, en el que se expone de manera extensa cuál es el resultado que están teniendo las intervenciones acordadas, con cita de numerosas conversaciones intervenidas, así como se hace referencia a seguimientos e investigaciones policiales sobre personas relacionadas con el grupo que es objeto de indagación.

Se trata de un oficio que constituye un extenso informe sobre el curso de la investigación y las posibilidades de desarrollo futuro. Lo trascendente es que el Juez fue debidamente informado de tales extremos, tanto en lo que se refiere a las escuchas telefónicas, como a cualquier otro dato de interés, de manera que pudo decidir fundadamente acerca de la necesidad de mantener la intervención. Siendo lo relevante, para las resoluciones de prórroga, que el Juzgador disponga de los elementos de juicio necesarios para decidir acerca de la necesidad y conveniencia de continuar o no la medida de investigación, en el caso concreto se entiende que el Instructor dispuso de un detallado informe antes de la adopción de las decisiones de prórroga y ampliación.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En tercer lugar, se alega por el recurrente la infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 852 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el derecho del secreto a las comunicaciones y el artículo 579. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Considera que se produce tal vulneración porque el Tribunal sentenciador incorpora al acervo probatorio unas conversaciones que atribuye sin ningún razonamiento lógico al recurrente; porque esas conversaciones son grabaciones intervenidas en el teléfono NUM002 de Sebastián, en las que se llama al teléfono NUM003 de Mariana ; y porque esas conversaciones son intervenidas antes del que el recurrente hubiera sido investigado y se autorizara la intervención de sus comunicaciones telefónicas, en virtud de auto de 2 de diciembre de 2005 .

La atribución de las conversaciones al recurrente es una cuestión de hecho que se determina por el Tribunal de instancia a partir de la prueba practicada y los teléfonos que cita el recurrente estaban siendo objeto de intervención por auto judicial. Por ello, es factible que se intervengan tanto las llamadas que se efectúan desde los mismos, como las que se reciben, de manera que el interlocutor puede ser distinto del titular cuyo teléfono se interviene, bien porque ese interlocutor es el que realiza la llamada o bien por que es el que la recibe. Evidentemente, la resolución judicial no puede prever todos los interlocutores con los que el titular del teléfono intervenido se va a relacionar .

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A continuación, interpone su recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 852 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Considera que no ha existido prueba de cargo válida respecto de la sustancia intervenida a Severiano e Tatiana, su peso y su pureza, ya que la perito que compareció al acto del juicio no fue la que se suscribió el informe obrante en los autos era ni la jefa del servicio o laboratorio que lo llevó a cabo. Considera que, al haberse impugnado la prueba pericial, debió acudir al acto del juicio quien realizó el informe o la persona que dirigía el laboratorio oficial, habiendo manifestado la perito (Sra. Nieves ), a preguntas de la defensa del recurrente, que ella no era la jefa del servicio.

Una vez comprobadas las actuaciones, se constata que a juicio no comparece ningún perito que sea Doña. Nieves . En todo caso, la cuestión sobre la validez del análisis de la sustancia hallada a Severiano, ya ha sido resuelta al tratar el recurso de Herminia, ya que compareció una perito que había participado en el análisis de la sustancia y declaró ser la Jefa del Laboratorio de la Agencia Española del Medicamento. En lo que se refiere a la sustancia hallada a Tatiana, esta Sala ha comprobado que en la sesión de juicio celebrada el día 20 de octubre de 2008, compareció una perito que manifestó cuál era su cualificación profesional, así como que había participado en el análisis de la sustancia, debiendo reiterar en este punto la doctrina jurisprudencial sobre la validez de los análisis que se efectúan por parte de laboratorios adscritos a organismos públicos y la labor de equipo que se lleva a cabo por parte de quienes prestan sus servicios en ellos.

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En último lugar, interpone su recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de los artículos 852 y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Los elementos fácticos que el Tribunal de instancia valora para considerar acreditada la participación del recurrente de los hechos son los siguientes. En primer lugar, tiene en cuenta los contactos personales que mantiene con algunos de los «correos», que fueron luego detenidos posteriormente en un aeropuerto portando cocaína. Así, concretamente, señala que el recurrente acompaño a Severiano desde San Sebastián a Madrid, el día 16 de noviembre de 2005, o que con fecha 7 de diciembre, junto con el dirigente de la organización, recogieron a uno de los «correos» en una estación de autobuses en Madrid, acompañándola ambos al aeropuerto de Barajas al día siguiente. En segundo lugar, tienen en cuenta el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, entre las que destaca la siguientes: una en la que facilitó al coacusado Maximino el nombre de Severiano ; las conversaciones mantenidas con su compañera sentimental, Mariana, a las que se ha hecho referencia al tratar sobre la prueba existente contra la misma; y otra conversación en la que habló con el dirigente de la organización sobre las necesidades de dinero de los correos que se encontraban en Senegal.

Como ya se ha dicho, el recurrente discute la licitud de la obtención de estas conversaciones, cuestión que haya sido resuelta con anterioridad. Pero también discute que los otros indicios que utiliza la Sentencia estén debidamente acreditados: así hace referencia a distinta prueba testifical, de funcionarios policiales, para entender que los contactos personales con los «correos» no están suficientemente constatados. Sin embargo, sobre la actuación del recurrente la Sala contó con diversa prueba testifical y no sólo de los testigos que el recurso cita, de la que obtuvo la conclusión tras su valoración, siendo reiterada la jurisprudencia de esta Sala en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Sebastián

Este recurrente alega, en primer lugar, la infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, del derecho de defensa, del principio de contradicción e igualdad de las partes.

Este motivo reitera las alegaciones que el recurrente Hermenegildo efectúa en los motivos primero y segundo de su recurso, relativas a la incorporación a la causa de los siete tomos citados antes del inicio del juicio oral. Por tanto, nos remitimos a los Fundamentos precedentes en los que se resuelve la cuestión.

En segundo lugar, se alega la infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el derecho del secreto a las comunicaciones.

Para considerar existente tal vulneración, se exponen por parte del recurrente distintos argumentos.

En primer lugar, señala que no aparecen en las actuaciones ni el oficio policial que da lugar a inicio de las intervenciones, ni el auto judicial que las autoriza ni los autos de prórroga y cese de las mismas. Sin embargo, ello no es cierto ya que todos esos elementos constan en los siete tomos incorporados a la causa, ya que hemos dicho que en ellos aparecen los oficios policiales, las citadas resoluciones y las ampliaciones que iba presentando la fuerza policial, junto con un resumen de su resultado, para solicitar la prórroga de las mismas.

En segundo lugar, reitera los argumentos referidos a la ausencia del fax que se dice recibido de las autoridades británicas, si bien ésta es una cuestión ya resuelta la presente resolución, remitiéndonos en este punto a los Fundamentos precedentes.

En tercer lugar, considera que ha habido una falta de control judicial de las conversaciones intervenidas, ya que durante la tramitación de la causa no se ha hecho entrega de ningún soporte en el que conste su resultado ni de transcripción alguna para ser cotejada por el Secretario Judicial; así sólo se han incorporado las cintas extractadas y las conversaciones consideradas de interés policial, de manera que eran los funcionarios policiales los que previamente llevaban a cabo una selección. Considera que al no constar en el procedimiento diligencia alguna extendida por el Secretario, que acredite que las conversaciones cuya audición se lleva cabo del acto del juicio oral se corresponden con los soportes magneto ópticos relativos a la grabación de las mismas, se ha producido una interpretación selectiva y particular de las conversaciones por parte de la policía. Así como tampoco consta un listado de llamadas entrantes y salientes, manifestando los agentes actuantes que no era necesario ya que el sistema que utilizaban les indicaba el número de teléfono de los usuarios.

En relación con estos extremos hemos señalado que no existe ningún precepto que exija la transcripción de las conversaciones, ni completa ni de los pasajes más relevantes, ya que la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las conversaciones mediante la lectura, pero no es un elemento que deba llevarse a efecto con carácter necesario y legitimante. Y ello porque la prueba se encuentra en el contenido del soporte original, independientemente de que se haya transcrito o no, de manera que si se procede a la audición en el juicio de las conversaciones grabadas en condiciones de inmediación, publicidad y contradicción, la existencia o no de las transcripciones, resultan irrelevantes.

En tal sentido, la inexistencia de transcripciones no es determinante de la nulidad de la medida, como tampoco lo es, con mayor motivo, la inexistencia de listados de llamadas entrantes y salientes, sin perjuicio de que la fuerza policial fuera informando al Juez del resultado de las intervenciones para seguir el curso de la investigación, haciendo referencia a las conversaciones que consideraba de especial relevancia. Como hemos dicho, lo importante es que la totalidad de los soportes en el que constan las conversaciones se hallen a disposición de las partes, y que se lleve a cabo la incorporación de las conversaciones al plenario, extremo sobre el que el recurrente no formula tacha alguna, así como que a él se puedan aportar tanto las conversaciones que pretende la acusación como la defensa, sin que tampoco se alegue merma de derechos en este sentido.

En el recurso se añade que no se ha llevado a cabo una pericial oportuna para verificar que las voces grabadas se corresponden con las de los condenados, por lo que la falta de dicha peritación hace nula la prueba citada. Ahora bien, en este sentido, hemos indicado en varios precedentes que la identificación de la voz no pasa necesaria y exclusivamente por la prueba pericial técnica realizada en los laboratorios especializados, ya que nuestro sistema admite que se puedan utilizar otros instrumentos probatorios, quizá menos fiables desde el punto de vista científico, pero no exentos de virtualidad probatoria. La similitud fonética de las voces puede ser apreciada directamente por el Tribunal o ser deducida de otros medios de prueba, como la valoración del testimonio de quien ha percibido la voz del sospechoso y la identifica ante la autoridad judicial.

En este caso, sobre la identidad de todos los condenados en la causa el Tribunal contó con abundante prueba testifical de los agentes que participaron en la investigación, así como se procedió a la audición de las conversaciones que las partes propusieron. Por tanto, la ausencia de realización de la citada prueba científica no impide que el Tribunal pueda valerse de otros instrumentos probatorios, que le lleven a la convicción de que la voz, de la que pueden derivarse consecuencias inculpatorias, pertenece a una determinada persona.

Finalmente, considera que no existe solicitud alguna intervención del teléfono utilizado por el recurrente y que el teléfono que se le asigna no es de su titularidad ni de su uso personal, ya que el número NUM004, del que es titular Sebastián, luego identificado como Hermenegildo, nunca ha sido utilizado por el recurrente, por lo que cualquier llamada desde ese número no puede serle asignada. Sin embargo, nada impide valorar, como ya hemos dicho, las conversaciones que el titular de tal teléfono recibe y que se encuentra intervenido en virtud de resolución judicial.

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los restantes motivos del recurso deben ser agrupados y resueltos conjuntamente. Así, se interponen por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (motivo cuarto); por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.2 y 6 del Código Penal (motivo quinto ); y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba (motivo sexto). Pues bien, aunque se acude a distintas vías casacionales, como es la infracción de precepto constitucional, el error de derecho y el error de hecho, la argumentación de los tres motivos es similar, ya que se centra en negar la existencia de prueba de cargo de la comisión de los hechos y discrepa de la conclusión probatoria obtenida por el Tribunal de instancia. Esto es, en los tres se pone de manifiesto la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que permite su agrupación y resolución conjunta.

Según los hechos probados, el recurrente se integraba en la organización y colaboraba recogiendo a los «correos» a su llegada a España, dándoles la oportuna cobertura en la recepción de los mismos. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal valora, en primer lugar, el contenido de sus declaraciones sumariales, en las que reconoce que había trasladado a Hermenegildo a diferentes sitios, alegando que a éste no le gustaba conducir, y que es cierto que le llamaba «jefe», si bien por una antigua relación que tuvieron en una empresa. Frente al desconocimiento de la actividad del citado que se alega en defensa del recurrente, la Sala considera que se integra en la organización y conoce cuáles son sus actividades y participa en ellas, tal y como deduce del contenido de una serie de conversaciones telefónicas. Se trata de conversaciones mantenidas por el recurrente con Hermenegildo y con otros acusados, que se transcriben sumariamente en la Sentencia, y en la que tratan sobre distintos viajes de personas y las circunstancias que han concurrido en los mismos («vienen tres señores», «que hoy no viene, que ahora le cuenta, que cree que mañana», «que anda alborotada esa que llegó esta mañana a las seis», «que le dijeron que el billete era robado», «que tiene que estar pendiente para mañana, que lo mismo, de la misma forma») y de la necesidad de ir o no a recoger a las personas que hacen tales viajes.

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo quinto, interpuesto por error del derecho, se contiene una alegación que es propia de tal cauce de impugnación, ya que se indica que la participación del recurrente debería haberse enmarcado en la categoría de la complicidad.

Como hemos señalado, los hechos probados dicen que el recurrente se integraba en la organización y colaboraba recogiendo a los «correos» a su llegada a España, dándoles la oportuna cobertura en la recepción de los mismos. Su conducta no puede ser calificada como meramente auxiliar y constitutiva de complicidad, reiterando la excepcionalidad de esta última categoría en delitos como el de autos, en la medida en que la forma en que la cocaína era introducida en España consistía en los viajes en avión de distintos «correos», por lo que éstos eran el medio esencial para la comisión del delito. Y, precisamente, la labor del recurrente era recogerlos a su llegada y darles la oportuna cobertura, es decir, una labor que pretendía garantizar la recepción efectiva de la sustancia por parte de la organización, ya que consistía en un apoyo esencial a las personas que introducción la sustancia en el territorio nacional.

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR Miguel Ángel VIGESIMOSEGUNDO.- El recurrente Miguel Ángel alega como primer motivo de casación la infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24 de la Constitución.

Este motivo reitera las alegaciones que otros recurrentes efectúan en relación con la incorporación a la causa de los siete tomos ya citados antes del inicio del juicio oral. Por tanto, nos remitimos a los Fundamentos precedentes en los que se resuelve la cuestión, inadmitiendo los motivos citados, con la consiguiente inadmisión del presente motivo.

En segundo lugar, alega la infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho al secreto a las comunicaciones.

En este motivo, el recurrente plantea argumentos sobre la nulidad del auto inicial que acordó las intervenciones que ya han sido resueltas en la presente causa. Si bien añade dos cuestiones sobre la posible nulidad de las intervenciones no planteadas anteriormente.

La primera es que no hubo un adecuado control judicial de la medida, ya que los autos establecieron que la fuerza policial debía entregar las cintas originales al instructor quincenalmente y siempre se entregaron fuera de plazo. Es evidente que, aún dando por cierto este retraso en la entrega del material, ello no puede determinar la nulidad de la totalidad de las escuchas, ya que hemos señalado que a través de la información escrita que la fuerza policial daba al instructor se posibilitaba el control de la medida por su parte.

La segunda cuestión es que no se notificaron al Ministerio Fiscal los autos que autorizaban las intervenciones telefónicas, de modo que éste no pudo promover la defensa del ciudadano. Sin embargo, en la causa consta que el instructor cada vez que recibía una solicitud policial sobre intervenciones o prórroga de las mismas fue dando traslado previo, de manera sistemática, al Ministerio Fiscal, para que informara antes de dictar resolución, por lo que éste ha tenido cumplido conocimiento de todo el contenido de las actuaciones limitativas del derecho fundamental. Además, en todo caso, esta Sala ha señalado que la falta de constancia de notificación formal al Ministerio Fiscal no vulnera por sí misma el artículo 18 de la Constitución, pues dicha conclusión carece de fundamento constitucional o legal, sin que dicha irregularidad pueda tener la trascendencia prevista en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; añadiendo que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación formal a la que se refiere el recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones (en este sentido, entre otras, SSTS nº 1.047/2.007, de 17 de diciembre; nº 1.056/2.007, de 10 de diciembre; nº 734/2.007, de 27 de julio; nº 483/2.007, de 4 de junio; nº 457/2.007, de 29 de mayo; nº 126/2.007, de 5 de febrero; nº 1.187/2.006, de 30 de noviembre; y nº 1.202/2.006, de 23 de noviembre .

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente interpone un motivo por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En este caso, la Sala a quo concluye que el recurrente formaba parte de la organización y participaba en sus operaciones en uno de los lugares de avituallamiento de la droga para los correos enviados, como era Senegal, contando con la colaboración de Ángel . Para obtener esa conclusión parte de la contradicción entre su declaración sumarial y la declaración indagatoria, ya que en la primera niega conocer a Hermenegildo y a Ángel, pero luego reconoce en su declaración posterior que sí los conoce.

A continuación la Sala valora el contenido de distintas conversaciones telefónicas. Sobre este medio de prueba, el recurso considera que no pueden ser tenidas en cuenta ya que las intervenciones son nulas y porque no se considera probado que fuera el recurrente quien las mantuviera, al no haberse practicado una prueba pericial de reconocimiento de voz. Sin embargo, hemos mantenido en esta resolución la legitimidad de las intervenciones telefónicas y la innecesariedad de practicar, de manera indefectible, una prueba sobre la voz de los intervinientes. En relación con el contenido de estas conversaciones, el Tribunal señala que las mantuvo con otros integrantes de la organización o con el dirigente de la misma sobre envíos de cocaína que traía un correo desde Senegal o sobre el reparto de dicha sustancia; y sobre la suerte de uno de los correos que, a la postre, resultó detenido en el aeropuerto.

Además, al recurrente se le intervino una tarjeta de visita con la anotación, en el reverso, de Carlos Ramón, precisamente una de las personas que actuaba como «correo», condenado también en este procedimiento y que reconoció haber ido en varias ocasiones a Senegal. En el recurso se niega que fuera portador de esta tarjeta, ya que se afirma que ninguno de los funcionarios actuantes recordaba su presencia entre los objetos hallados al recurrente, si bien el propio recurso reconoce que sólo algunos de los funcionarios fue capaz de recordar este dato. Es decir, el propio recurso admite que alguno de los testigos reconoció la existencia de la citada tarjeta.

Finalmente, el Tribunal tiene en cuenta el resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del citado, en el que se hallaron, además de diversos documentos de identidad falsos (en un total de seis), dos billetes de avión con destinos entre Madrid y Dakar, un mapa de Senegal, una báscula de precisión, una máquina plastificadora y la cantidad de 97,8 gramos de cocaína, con una pureza del 73,5%.

A la vista de estos elementos de prueba, la conclusión del Tribunal no puede considerarse como contraria a las normas de la lógica o las máximas de la experiencia, sino que fundamentan de manera razonable una convicción que desvirtúa la presunción de inocencia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VIGESIMQUINTO.-

1. El recurrente alega la infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como Sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero; 360/2.005, de 23 de marzo; 521/2.005, de 25 de abril; 573/2.005, de 4 de mayo; ó 597/2.005, de 9 de mayo, entre otras).

3. En este caso, el recurrente cita una factura de un establecimiento hotelero de Guinea, que acredita su estancia en tal país entre el 18 de noviembre de 2005 y el 28 de noviembre de 2005, por lo que no pudo prestar apoyo logístico, como afirma la sentencia, en relación a un correo que llegó con droga a España el día 25 de noviembre de 2005 .

El documento señalado no goza del valor de documento a efectos casacionales, ya que no se trata de un documento producido u originado fuera del proceso y que vincule al Juzgador de manera inevitable por su contenido, sino de documentación que ya pudo valorar el Tribunal a la hora de dictar su resolución. Además carece de poder demostrativo directo, ya que en los hechos probados de la Sentencia recurrida no aparecen elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido, sean capaces de acreditar de manera evidente. Además, el hecho que el recurrente pretende acreditar acudiendo a este documento se ve contradicho por otros elementos de prueba documental y testifical, a los que el Tribunal ha acudido para basar su convicción.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Finalmente, este recurrente interpone su recurso por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Considera que se ha vulnerado este derecho ya que resulta condenado a la pena de 12 años de prisión por el delito contra la salud pública, de manera que la Sentencia al individualizar la condena señala, de manera sorpresiva, que es el encargado de los «correos» y del avituallamiento de la droga con salida desde Senegal. Considera que ello es sorpresivo, pues hasta ese momento ningún aspecto de la sentencia hacia diferenciar al recurrente de otros imputados, de manera que para la mayoría de ellos las penas impuestas han resultado ser inferiores, y ello sin motivar ni dar explicación alguna.

El motivo resulta confuso en su formulación, ya que si lo que se alega es que en la fundamentación de la sentencia se contienen elementos fácticos no recogidos en los hechos probados, ello no es cierto, ya que éstos señalan expresamente que en uno de los lugares de avituallamiento de la droga para los correos enviados, Senegal, formaba parte de la operativa el ahora recurrente.

Por otro lado, si lo que se está alegando es la vulneración del derecho a la igualdad porque la pena finalmente impuesta ha resultado ser superior a la del resto, tiene declarado esta Sala que sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental . En consecuencia, no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

En tal sentido, el Fundamento Jurídico Sexto de la sentencia, en el que se recogen las penas para cada uno de los acusados, establece que al dirigente de la organización le corresponde la pena de 13 años de prisión, que la pena de 11 años de prisión se impone a aquellos acusados que se consideran colaboradores del dirigente de la organización, impartiendo órdenes y participando activamente en ella, y se impone la pena de 11 años de prisión a uno de los integrantes que se encargaba de llevar y recoger en los aeropuertos a los «correos». Y en el caso del recurrente se impone la pena de 12 años de prisión por ser el encargado de los correos y del avituallamiento de la droga con salida de Senegal; es decir, se impone una pena inferior a la del dirigente de la organización, pero superior a la de otros integrantes porque en su actividad hay una nota diferenciadora, como es la de avituallar de droga a los correos. Es éste un elemento adicional, que no está presente en los otros condenados y que justifica la imposición de una pena superior, por lo que no cabe hablar de situaciones idénticas que hayan sido objeto de un tratamiento diferenciado y que sea arbitrario, sino de situaciones en las que concurren elementos diversos.

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSOS INTERPUESTO POR Benigno Y Ezequiel

Los recursos interpuestos por Benigno y Ezequiel pueden ser resueltos dada su similitud. Ambos lo interponen por un único motivo, en el que se alega la infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 386, párrafo segundo, del Código Penal. Los dos consideran que no debieran resultar condenados por un delito de tenencia de moneda falsa para su expedición o distribución, considerando que la mera detentación de tarjetas de crédito falsas sin una voluntad acreditada de su distribución o expedición es atípica.

2. El tipo penal al que se refiere el recurso requiere la tenencia de tarjetas falsas con el propósito de ponerlas en circulación, como ánimo tendencial del adquirente, sin necesidad de que la puesta en circulación de la misma se haga efectiva. Es decir, castiga la tenencia de tarjetas preordenada al tráfico.

3. El relato hechos probados señala que los acusados Benigno y David utilizaban una dirección de correo electrónico para transmitir y recibir información relativa al clonado de bandas magnéticas de tarjetas de crédito y que compraron por tal medio billetes de avión con tarjetas de crédito mendaces. Añade que poseían dos tarjetas de crédito fraudulentas utilizando esos datos obtenidos por Internet. Y señalan expresamente que en la actividad anterior de utilización y expedición de tarjetas de crédito fraudulentas había colaborado el acusado Ezequiel, facilitando algunos números de tarjetas de crédito, precisando uno de ellos, al objeto de utilizar una tarjeta a nombre del acusado David y otras que recibía de personas desconocidas a través del teléfono o del correo electrónico, y entregando posteriormente dicha información normalmente al acusado Benigno .

Como se observa, los hechos probados no se limitan a reflejar la utilización de una tarjeta de crédito falsa para obtener, en este caso, un servicio, como era un billete de avión, de manera que el uso de la tarjeta constituyera parte del engaño propio de un delito de estafa, por el que también resultan condenados; sino que además señala una actividad de obtención de datos de tarjetas y la posesión de tarjetas fraudulentas. La Sentencia absuelve a los citados de un delito de falsedad y de un delito de tenencia de útiles para la falsedad, pero recoge expresamente que poseen un cierto número de tarjetas, tanto las empleadas en la adquisición de billetes como las otras dos que se hallan en su poder, así como una actividad de obtención y traslado de datos veraces de tarjetas de crédito. Por tanto, cabe deducir la realización de una actividad de expedición de tarjetas para su uso como medio de pago, estableciendo expresamente el hecho probado que los tres participaban en una actividad tanto de utilización como de expedición de tarjetas de crédito fraudulentas. De las circunstancias concomitantes en los hechos, es razonable deducir el ánimo de distribuir esas tarjetas de crédito falsas que expendían, como lo demuestra el hecho de que obtenían datos de terceros o de uno de los propios acusados relativas al clonado de bandas magnéticas de tarjetas de crédito.

Por tanto, la calificación de los hechos por parte del Tribunal de instancia es correcta.

Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO INTERPUESTO POR David

Este recurrente interpone el primer motivo de su recurso por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 386, párrafo segundo, en relación con el artículo 387 del Código Penal .

En este motivo, el recurrente mezcla alegaciones propias de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia con un motivo basado en el error de derecho. Sin perjuicio de lo que luego se señale al resolver el motivo interpuesto por infracción de precepto constitucional, partiendo de la vía casacional empleada en el presente motivo, se ha de respetar en toda su integridad el relato de hechos probados y los mismos ya han sido descritos al resolver los recursos de Benigno y Ezequiel . En ellos también se señalaba cuál había sido la participación del recurrente en los hechos y se consideraba que la calificación de los mismos por parte del Tribunal de instancia era correcta.

Por tanto, no remitimos en este punto a los Fundamentos precedentes con la consiguiente inadmisión del motivo conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En segundo lugar, alega la infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 29 y 63 del Código Penal . Considera que debe ser condenado como cómplice y no como autor del delito de tenencia de tarjetas de crédito falsas.

Sin embargo, a la vista del relato hechos probados antes descrito, no se puede considerar su actuación como meramente auxiliar, ya que indican que utilizaba junto con otro acusado una dirección de correo electrónico para transmitir y recibir información relativa al clonado de bandas magnéticas de tarjetas de crédito, que poseían dos tarjetas de crédito fraudulentas utilizando esos datos obtenidos por Internet y que realizaban una actividad de utilización y expedición de tarjetas de crédito fraudulentas. Tales hechos son encuadrables en la categoría de la autoría y no en la de la mera complicidad como el recurrente pretende.

Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En tercer lugar, se alega la infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. Considera que la prueba pericial sobre las características de las tarjetas, emitida por funcionarios policiales, no puede tener la condición de prueba para justificar la condena por tal delito, ya que se observan en ellas deficiencias tanto en el ámbito formal como material.

2. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda prosperar, es jurisprudencia reiterada de esta Sala que ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; habiendo reiterado en numerosas Sentencias que el dictamen pericial no tiene naturaleza de documento a los efectos que nos ocupan, por tratarse de pruebas personales y no documentales. Si bien, con carácter excepcional, es posible atender en casación un motivo que impugne las conclusiones del Tribunal de instancia en los siguientes supuestos: a) cuando la conclusión se fundamente en tal dictamen y éste sea insostenible desde el punto de vista científico; b) cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de sus conclusiones; c) cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable (SSTS nº 553/2.005, de 12 de abril, nº 68/2.005, de 20 de enero o nº 1.737/2.003, de 24 de diciembre ).

3. En el supuesto de autos no se observa que las conclusiones de la prueba pericial se hayan incorporado a la Sentencia de modo parcial o fragmentario o silenciando extremos jurídicamente relevantes o que se haya llegado en la Sentencia a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos de manera inmotivada. En realidad, en el recurso no se pone de manifiesto un apartamiento por parte del Tribunal del contenido de la prueba pericial, sino que se alegan deficiencias en la preparación técnica de sus emisores y en los métodos de análisis utilizados. Esto es, no se alega una errónea valoración de la prueba por parte de la Sala de instancia, sino una errónea elaboración de la prueba por parte de los peritos. Sin embargo, esta circunstancia no es revisable en esta sede, sino que la parte tuvo oportunidad de alegar lo que consideró conveniente tanto sobre la cualificación de los peritos que efectuaron la prueba como sobre su contenido y conclusiones, para que el Tribunal de instancia tuviera en cuenta esos elementos a la hora de su valoración. Por tanto, no cabe hablar de un posible error de hecho, derivado de la discrepancia entre la resolución recurrida y las conclusiones de la prueba pericial, sino de una discrepancia de la parte en relación con dichas conclusiones.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Finalmente alega la infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Se alega, en primer lugar, la insuficiencia de prueba para considerarlo autor del delito de tenencia de tarjetas falsas. Sin embargo, el Tribunal extrae la conclusión de que participa en estos hechos a través de la prueba practicada. En ese sentido, son especialmente significativos los elementos siguientes: la utilización de una dirección de correo electrónico con el fin descrito; el hecho de que tal correo empleara en su dirección el término «gerardosantoro», habiendo declarado Benigno en su declaración sumarial que podría ser que el recurrente hubiera utilizado tal identidad y costando la declaración testifical de empleadas de agencias de viaje que reconocían al acusado como el que utilizaba tal identidad; las declaraciones del mismo recurrente en el plenario en el que señala que no falsificaba tarjetas pero añade que presentaba las tarjetas con otro nombre y documentación con ese mismo nombre; la incautación de dos tarjetas falsas que estaban expedidas a su nombre; y la prueba pericial que se efectuó sobre tales instrumentos.

En segundo lugar, se dice en el recurso que se debió aplicar el principio in dubio pro reo, ante las pruebas practicadas en autos. Al respecto, hemos manifestado reiteradamente que tal principio resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional, en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, llega a unas conclusiones incriminatorias.

La sentencia de instancia manifiesta cuales son los hechos probados y cuáles han sido los elementos de prueba que ha tenido en cuenta para considerar como acreditada la autoría de los hechos por parte del recurrente. La aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas, sentando la culpabilidad del acusado, como acontece en el caso que nos ocupa.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: