ATS, 13 de Enero de 2009

1. - La representación procesal de SEALAND ESTATES LIMITED presentó el día 28 de septiembre de 2006, escrito de interposición de recurso de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2006, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª), en el rollo de apelación 160/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 568/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella.

2. - Mediante providencia de fecha 2 de noviembre de 2006 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante él mismo por treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes el día 7 de noviembre de 2006.

3. - El procurador D. JOSE GONZALO SANTANDER ILLERA, en nombre y representación de SEALAND ESTATES LIMITED, presentó escrito el 21 de noviembre de 2006 personándose en calidad de recurrente. La parte recurrida D. Luis Miguel Y DÑA. Isabel no ha comparecido ante esta Sala.

4. - Mediante Providencia de fecha 11 de noviembre de 2008 se acordó poner de manifiesto a la parte recurrente personada, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de ambos recursos.

5. - Mediante escrito presentado el día 2 de diciembre de 2008 la parte recurrente ha manifestado su disconformidad con las causas de inadmisión de ambos recursos entendiendo que procede la admisión de ambos.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.José Almagro Nosete.

1. - Se interponen recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª) que desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, ahora recurrente, contra la recaída en la primera instancia de un juicio ordinario que a su vez desestimaba la demanda en la que se ejercitaba acción social de responsabilidad contra el administrador.

   Dado que la Sentencia de segunda instancia se dictó en fecha posterior a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, es indiscutible su sometimiento al régimen de recursos extraordinarios que ésta diseña, de modo que, al poner término la misma a un proceso que fue sustanciado en atención a la cuantía litigiosa, en virtud del régimen normativo aplicable al tiempo de iniciarse el pleito, art. 249.2 de LEC 2000, el cauce de acceso al recurso de casación queda circunscrito al supuesto de recurribilidad previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, que exige que la cuantía del asunto exceda de veinticinco millones de pesetas (150.000 euros conforme Real Decreto 1417/2001, de 17 de diciembre ), al ser reiterado, conocido y ajustado a los parámetros constitucionales (SSTC 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero ), el criterio de esta Sala sobre el carácter excluyente de los cauces de acceso a la casación, de tal modo que los asuntos sustanciados en atención a la cuantía -como ocurre en el presente supuesto- requieren que ésta supere el límite que se fija en el art. 477.2, 2º LEC 2000, conforme criterio reiterado de esta Sala en Autos de fechas 17 de julio, 31 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 304/2007, 896/2004 y 590/2007, entre otros.

   La parte recurrente preparó su RECURSO DE CASACION al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 citando como preceptos legales infringidos los arts. 43, 44, 45 a 47, 52, 53, 61 a 67 y 69 de la Ley 2/1995 de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, 100, 102, 133 y 134 del Real Decreto Legislativo de 22 de diciembre de 1989 (Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas), 11 a 15 de los Estatutos Sociales de la entidad ROSASOL S.L.. Además en el mismo escrito preparó RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL fundado en los motivos recogidos en los apartados 3º y 4º del punto 1 del art. 469 de la LEC alegando la infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad o hubiere podido producir indefensión, en concreto sostiene la infracción de los arts. 9, 10, 414 y 416 de la LEC al haberse apreciado la falta de legitimación activa del recurrente en sentencia cuando resoluciones judiciales firmes anteriores nunca lo entendieron así, sosteniendo además que la Sentencia recurrida al apreciar la falta de legitimación activa evita entrar en el fondo del asunto litigioso, despreciando todo un proceso donde se pudo depurar con anterioridad este defecto.

   El escrito de interposición por lo que respecta al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, se articula en diferentes motivos. Así el motivo primero se fundamenta en el motivo previsto en el nº 3 del art. 469.1, alegándose en el mismo la infracción de los arts. 414, 416 y 418 de la LEC toda vez que después de haber pasado por todas las fases del procedimiento se ha llegado hasta sentencia para apreciar la falta de legitimación activa del actor, ahora recurrente, dejando sin resolver el fondo del asunto, máxime cuando no se suscitó esta cuestión por ninguno de los demandados, ni se trató sobre ella en la audiencia previa, dando por válida la legitimación de ésta, postulando por ello la nulidad de las actuaciones. Añade después, discrepando de lo expuesto en la sentencia recurrida, que goza de legitimación activa pues no cabe equiparar la inasistencia a la Junta con la falta de legitimación activa "ad causam", reproduciendo a continuación desde su óptica particular los términos del litigio, impugnando la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y los argumentos en que apoya las conclusiones alcanzadas. En el motivo segundo se invoca, al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1 nº 3 la vulneración de la garantía de invariabilidad de las resoluciones judiciales y ello por cuanto la falta de legitimación activa en que se apoya la sentencia recurrida para desestimar la demanda no fue apreciada hasta la sentencia de primera instancia habiendo recaído anteriores resoluciones judiciales firmes que no apreciaron tal obstáculo procesal, debiéndose por ello decretar la nulidad de actuaciones. En el motivo tercero, formulado al amparo del motivo 2º del art. 469.1 de la LEC, el cual ni tan siquiera fue citado en preparación, se alega novedosamente la vulneración de las reglas esenciales sobre forma y contenido de las resoluciones judiciales, en concreto se invoca la infracción del art. 206.2 de la LEC y la vulneración del principio de legalidad, para sostener que se ha quebrantado la finalidad de la audiencia previa, al no resolverse en la misma sobre la falta de legitimación activa, vulnerando la garantía procesal a obtener una sentencia sobre el fondo, máxime cuando se ha acogido la falta de legitimación activa a pesar de no haber sido impugnada y haber sido reconocida expresamente ésta por la parte demandada. En el motivo cuarto se alega, al amparo del motivo 2º del art. 469.1 de la LEC, el cual ni tan siquiera fue citado en preparación, de manera nuevamente novedosa, la vulneración de las reglas especiales sobre forma y contenido de las sentencia, en concreto el art. 209 de la LEC, manifestando que la sentencia recurrida habría incurrido en incongruencia omisiva. En el motivo quinto se sostiene la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a no padecer indefensión previsto en el art. 24 de la CE, al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.4º de la LEC, al haberse vulnerado la obligación de remover obstáculos que pudieran obstar a la prosecución del procedimiento y a su terminación mediante sentencia sobre el fondo por no haberse resuelto sobre la falta de legitimación activa en la audiencia previa. En el motivo sexto se reproduce la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a no padecer indefensión previsto en el art. 24 de la CE, al amparo de lo dispuesto en el art. 469.1.4º de la LEC, alegando que la apreciación errónea de falta de legitimación activa se debía haber decretado, en su caso, en la audiencia previa, lo que hubiera hecho innecesaria la fase de celebración del juicio oral, lo que sin duda debe tener reflejo en la imposición de costas, postulando que éstas se ciñan hasta el límite de la celebración de la audiencia previa.

   El escrito de interposición del RECURSO DE CASACIÓN, se desarrolla en varios motivos. Así en el motivo primero se denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 134.4 del Real Decreto Legislativo de 22 de diciembre de 1989 al negar la Sentencia impugnada la legitimación activa del recurrente por no poderse celebrar la Junta que legalmente solicitó al administrador único demandado. Argumenta el recurrente que si no asistió a la Junta es porque no se le notificó en legal forma, al habérsele notificado a un domicilio que no ocupaba desde 1999 y ello pese a que el cambio de domicilio fue notificado al administrador en 1999, postulando la equiparación de la no celebración de la Junta al acuerdo contrario a la exigencia de responsabilidad de modo que los administradores puedan entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social y que la inasistencia del demandado a la Junta General produzca el efecto de que consiente que se accione judicialmente contra él. En el motivo segundo se aduce la infracción del art. 8 de los Estatutos de la entidad ROSASOL, S.L., del art. 100 del Real Decreto Legislativo de 22 de diciembre de 1989 (Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas) y art. 45.3 de la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada y ello en tanto en cuanto la Sentencia impugnada considera que es válida la convocatoria judicial siendo dicha apreciación errónea en opinión del recurrente pues ésta no se produjo dentro de los plazos legales, añadiendo que el domicilio donde el demandado remitió su contestación no era el correcto puesto que ella en 1999 remitió la oportuna notificación por correo postal al domicilio social de ROSASOL, S.L. donde constaba la dirección válida. En el motivo tercero se reproduce la infracción de los arts. 8 de los Estatutos Sociales, 100 del Real Decreto Legislativo de 22 de diciembre de 1989 (Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas), 45.3 y 46.3 de la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada y ello en tanto en cuanto la Sentencia impugnada considera que es válida la convocatoria judicial de 9 de mayo de 2003, siendo tal apreciación absolutamente errónea puesto que el requerimiento notarial efectuado por la demandada no fue debidamente cumplimentado infringiéndose además el requisito estatutario y legal que dispone que la convocatoria debe hacerse con quince días de antelación respecto de la fecha prevista para la celebración de la reunión.

   Habiéndose interpuesto por la parte recurrente de forma conjunta recurso extraordinario por infracción procesal y de casación procede examinar, de conformidad a lo establecido en la Disposición Final 16ª de la LEC, si la resolución es recurrible en casación a la vista del art. 477.2 de dicha LEC, pues si la sentencia recurrida no es susceptible de recurso de casación, ello determinará que tampoco pueda presentarse el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero, LEC 2000 .

   Utilizado por la parte recurrente el cauce previsto en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 1/2000 en el escrito de preparación, dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, superando la misma el límite legalmente exigido para acceder a la casación.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 1º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL.

   El recurso extraordinario por infracción procesal en relación con los motivos segundo, tercero y cuarto incurre en la causa de inadmisión de interposición defectuosa por fundamentarse en infracciones diferentes a las alegadas en el escrito de preparación (art. 473.2 en relación con los arts. 471 y 470. 2 de la LEC ). Previamente conviene señalar que el escrito preparatorio adolece de imprecisión en cuanto a la especificación de las infracciones legales denunciadas, ya que se limita a señalar que se prepara al amparo de los ordinales 3º y 4º del artículo 469.1 de la Ley 1/2000 citándose como preceptos legales infringidos los artículos 9,10, 414 y 416 de la LEC y 24 de la Constitución Española, pero al enunciar tales motivos, exceptuando el primero en que sí se hace, no se indica infracción legal alguna asociada a los mismos, cuando debiera haberse hecho, ya que resulta obvio que los motivos de infracción procesal no son una abstracción que opere en el vacío, sino que están asociados a concretas infracciones de carácter procesal, que deben especificarse en el escrito preparatorio y con el fin de delimitar la pretensión impugnatoria, puesto que en el escrito de interposición ha de razonarse sobre la infracción legal o vulneración cometida sobre la base de lo expresado en el escrito preparatorio. No obstante, y entrando al estudio de la causa de inadmisión anteriormente enunciada en la que incurre la interposición del recurso relativa a la alegación de infracciones diferentes a las invocadas en el escrito de preparación, debe decirse que en el escrito de interposición se denuncia la vulneración de los artículos 210, 214, 206.2, 209 de la LEC y se alega vulneración de las reglas especiales sobre forma y contenido de las sentencias e incongruencia omisiva. Pero nada se dice de tales infracciones en el escrito de preparación del recurso en que se denuncia únicamente la vulneración de los artículos 9, 10, 414 y 416 de la LEC y 24 de la CE al amparo de los ordinales 3º y 4º del artículo 469.1 de la LEC 1/2000. Debe comenzarse por recordar que, sobre la cuestión relativa al momento en que queda fijada la pretensión impugnatoria de la parte recurrente, esta Sala tiene reiterado, con motivo del examen de admisibilidad de los recursos de casación ya interpuestos, que la exigencia de que el escrito de interposición del recurso se contraiga a las infracciones que quedaron denunciadas en el escrito de preparación se deriva de la literalidad del apartado 1 del art. 481 de la LEC 2000, lo que presupone que el objeto de la pretensión impugnatoria ha quedado definitivamente fijado en el escrito de preparación, conclusión que resulta acorde con la exigencia contenida en los apartado 2, 3 y 4 del art. 479 de la LEC 2000, que requiere -dependiendo del cauce de acceso procedente- exponer sucintamente la vulneración del derecho fundamental que se considere cometida (apartado 1 de dicho precepto en relación con el ordinal 1º del art. 477.2 LEC ) y la indicación o expresión de la infracción legal que se considere cometida (apartados 2 y 3 de dicho artículo en relación, respectivamente, con los ordinales 2º y 3º del art. 477.2 de la LEC ). Pues bien, esta misma conclusión se alcanza respecto al recurso extraordinario por infracción procesal a la vista de los términos del art. 471 de la LEC 1/2000, cuando establece en su párrafo primero que en el escrito de interposición "se exponga razonadamente la infracción o vulneración cometida, expresando, en su caso, de qué manera influyeron en el resultado del proceso", si cabe con mayor evidencia aun que en el caso del recurso de casación, ya que este precepto no puede interpretarse aisladamente o al margen del que ha de ser el contenido del escrito de preparación (art. 470.2 de la LEC 1/2000 ), que comprende dos exigencias -la alegación de alguno de los motivos del art. 469.1 y que en su caso se hubiera procedido con arreglo a lo previsto en el apartado 2 de dicho artículo- cuyo incumplimiento determina el rechazo del recurso en fase preparatoria, de donde se deduce que la pretensión impugnatoria del recurrente ha de quedar fijada en dicho escrito de preparación, ya que, en caso contrario, se eludiría en tal fase preparatoria muy especialmente el cumplimiento de dicho requisito establecido en el apartado 2 del art. 469 de la LEC 1/2000, que la Audiencia ha de examinarlo en ese momento de la tramitación del recurso (AATS de 18 de noviembre de 2003 y 2 y 16 de marzo de 2004, en recursos 917/2003, 1222/2003 y 997/2003, entre otros); de ahí que en al art. 471 se contenga la locución "se exponga razonadamente" en clara referencia al contenido desarrollado de los motivos indicados en el escrito preparatorio. A este respecto cabe señalar que el Tribunal Constitucional en su Sentencia 225/2003, de 15 de diciembre, si bien en relación con el recurso de apelación, razona que "la preparación determina o fija el marco en el que ha de situarse el objeto del recurso en la fase ulterior de interposición que consiste en la exposición de las alegaciones en las que se fundamenta", doctrina claramente aplicable en cuanto la tramitación del recurso de apelación -al que se refiere el Tribunal Constitucional- y la de los recursos extraordinarios se configura de manera idéntica por el legislador en el aspecto relativo a la existencia de dos fases al inicio de la tramitación del recurso, la de preparación y la de interposición. Ello va íntimamente unido con la ineludible exigencia de una correcta técnica en el desarrollo de la fundamentación del escrito de interposición, que ha de manifestarse mediante la argumentación de las infracciones que correspondan en virtud de los motivos alegados. Por ello, el recurrente una vez concretadas las infracciones de índole procesal en el escrito preparatorio del recurso, no puede posteriormente en el escrito de interposición invocar nuevas infracciones, pues como se ha dicho anteriormente el objeto del recurso ha quedado delimitado con la preparación del mismo. En la medida en que ello es así, los motivos aquí examinados han de ser inadmitidos por interposición defectuosa al haber sido alegadas infracciones diferentes a las invocadas en el escrito de preparación del recurso.

   Los motivos primero y quinto del recurso extraordinario por infracción procesal incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento (art. 473.2.2º de la LEC 2000 ). En el primero de ellos alega la parte recurrente la vulneración de los artículos 414, 416 y 418 de la LEC por cuanto se habría dictado sentencia sin resolver sobre el fondo del asunto al haberse apreciado en ella la falta de legitimación activa del actor, sin que antes se hubiera alegado nada al respecto por los demandados y sin que en la audiencia previa se hubiese hecho mención alguna a ello, siendo asumida y reconocida la legitimación del actor por la parte demanda durante todo el procedimiento, máxime cuando se han dictado resoluciones judiciales anteriores que reconocen la legitimación del actor. En el segundo de ellos se invoca la vulneración del art. 24 de la CE anudando lo dicho en el motivo anterior con el derecho a la tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión al postular que con tal proceder -el expuesto en el motivo primero- se ha vulnerado tal derecho.

   En relación con lo anterior debe observarse que el recurrente dedica la mayor parte de su exposición argumental a rebatir la falta de legitimación apreciada por el Tribunal "a quo", reprochando a la sentencia recurrida el no haber entrado a resolver el fondo de la cuestión pronunciándose sobre una cuestión procesal -cual es la falta de legitimación del actor- circunstancia ésta no alegada por la demandada en su escrito de contestación a la demanda ni mencionada en la audiencia previa, siendo expresamente reconocida por la parte contraria, planteando así una supuesta falta de tutela judicial efectiva, producida por el dictado de una sentencia en la que se aprecia la falta de legitimación activa del actor dejando sin resolver el fondo del asunto cuando no se dedujo nada al respecto en ningún momento del procedimiento, ni tan siquiera en la audiencia previa que es donde deben depurarse tales óbices procesales.

   A este respecto conviene antes de analizar la cuestión planteada hacer una breve distinción entre la legitimación denominada "ad causam" y "ad procesum" y ello por cuanto de la argumentación desplegada por el recurrente se deduce que confunde y mezcla lo que es la falta de legitimación "ad procesum" con la falta de legitimación "ad causam". En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha manifestado que en lo que concierne a las especies de "legitimatio ad processum" y "legitimatio ad causam", se suelen hacer coincidir con la primera los conceptos de capacidad procesal o capacidad de obrar procesal (falta de personalidad en el actor por carecer de las calidades necesarias para comparecer en juicio...), mientras que la segunda consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto de la demanda, en términos que justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula (SSTS 2-9-96 y 18-3-93 ).

   Por otro lado, la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 1996 establece que así como la falta de legitimación "ad causam" se caracteriza por negar el derecho al propio ejercicio de la acción (cuestión de fondo y por tanto de naturaleza perentoria); la falta de legitimación "ad processum" es una excepción procesal que solo persigue impedir que las cuestiones debatidas sean discutidas, y en su caso resueltas, sin la previa justificación de que el demandante tenga la capacidad o la representación necesaria para actuar como parte (excepción dilatoria). Añade la sentencia mencionada que resulta claro distinguir la falta de personalidad o de legitimación ad procesum que está enlazada con la capacidad de obrar, personal o representativamente, necesaria para actuar como sujeto de la relación jurídico- procesal, de la falta de acción o la falta de legitimación ad causam, en cuanto esta conecta directamente con el título o causa de pedir, respecto al derecho que se pretende hacer valer ante los tribunales (Sentencias 31-1-1970; 7-2 y 13-12-1976; 30-10-1978 y específicamente la de 15-3-1982 ).

   A ello hay que añadir que numerosas resoluciones de esta Sala (entre ellas, las de 30 de Junio de

   1.999, 24 de Enero de 1.998 y 6 de Mayo de 1.997) establecen la diferencia entre la legitimación "ad procesum" y la legitimación "ad causam" y expresan que la falta de esta última, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares, de modo que llegaran a ser aplicadas aun no dándose los supuestos requeridos y previstos por el legislador para ello.

   Dicho esto, cabe concluir que tal cuestión no es procesal, como alega la parte recurrente, sino de fondo, tal y como concluyó la sentencia de primera instancia y vino a ratificar en el fundamento de derecho segundo la de apelación, toda vez que ejercitándose por el socio (SEALAND ESTATES LIMITED) acción social de responsabilidad contra el administrador único de la entidad Rosasol, S.L. al no haberse convocado la Junta solicitada al efecto, resulta necesario analizar si en el caso de autos tal convocatoria tuvo lugar, dependiendo de ello el éxito de la acción ejercitada toda vez que en el caso de que se hubiera convocado la Junta General solicitada la acción entablada no podría prosperar, cuestión sustantiva o de fondo que excede claramente de lo que es una cuestión meramente procesal, confundiendo en definitiva la parte recurrente lo que es la falta de legitimación "ad processum" con la falta de legitimación "ad causam". Como consecuencia de lo expuesto ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva se ha producido por la apreciación de esta falta de legitimación activa en sentencia y no en la audiencia previa, toda vez que la cuestión suscitada no podía calificarse como tal óbice procesal obstativo a entrar en un pronunciamiento sobre el fondo por entender que la referencia efectuada debía integrarse en la falta de legitimación causal.

   Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2 LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 3, se deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

3. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACIÓN. Y el mismo no puede prosperar porque incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, esto es, de interposición defectuosa por no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una correcta técnica casacional implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica (función del Tribunal Supremo consistente en depurar las normas legales fijando su correcta interpretación), tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi, esto es, la razón causal del fallo resultaba soslayada en el mismo.

   Pues bien, la falta de ajuste a lo previsto en el art. 483.2.2º LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del "ius litigatoris", de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   Conviene recordar en este punto que la exigencia de una correcta técnica casacional deriva de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC, y ello por cuanto el recurrente en el escrito de interposición parte de que la sentencia de apelación le niega legitimación por no poderse celebrar la Junta que legalmente solicitó ella misma al administrador único demandado, para concluir que si no asistió a la Junta fue porque no se le notificó en legal forma, al remitir la comunicación a un domicilio que no ocupaba desde 1999, y cuyo cambio fue notificado al administrador de ROSASOL, S.L. en 1999 conforme a los estatutos y a la legislación aplicable, de lo que extrae que la convocatoria de la Junta no es válida ya que no se hizo respetando los plazos establecidos. Sin embargo olvida que la Sentencia de Segunda Instancia, tras analizar si el demandado convocó Junta General, como así se le pidió, para determinar la procedencia del ejercicio de la acción de responsabilidad social contra el administrador concluye y declara probado que la convocatoria de la Junta General Extraordinaria, ajustada a las previsiones estatutarias y legales y con el orden del día solicitado se dirigió al domicilio de la actora que figuraba en la escritura de constitución de la sociedad ROSASOL, no habiéndose acreditado que ésta hubiese notificado a la entidad ROSASOL el cambio de domicilio, de lo que deduce la validez, a todos los efectos legales, de la notificación así practicada. Añade que resulta también acreditado que la apelante, ahora recurrente, no acudió al lugar de celebración de la Junta el día y hora fijados en la convocatoria, por lo que la Junta no pudo celebrarse, de ahí que en tales circunstancias la acción ejercitada no pueda prosperar por incumplirse lo establecido en el art. 134 de LSA .

   Por último y en lo que se refiere a la alegada invalidez de la convocatoria judicial de 9 de mayo de 2003, al aducir que el requerimiento notarial efectuado por la demandada no fue debidamente cumplimentado, que además se infringió el requisito estatutario y legal que dispone que la convocatoria debe hacerse con quince días de antelación respecto de la fecha prevista para la celebración de la reunión cabe decir que incurre también en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º, en relación con el art. 477.1 de la LEC 2000, por constituir cuestión nueva, ya que basta examinar el escrito rector del procedimiento para comprobar como a lo largo del mismo no se hizo alusión a tal aspecto, ni en la demanda ni en escrito interponiendo recurso de apelación, siendo en fase de casación cuando novedosa y extemporáneamente se plantea tal cuestión. En la medida que ello es así dicho planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate (SSTS 10-12-91, 18-4-92, 7-5-93, 22-10-93, 2-12-94, 28-1-95, 18-1-96, 7-6-96, 17-6-96, 31-7-96, 2-12-97, 13-4-98, 6-7-98, 29-9-98, 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia", si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE, al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción (SSTS 9-3-85, 9-2-88 y 30-12-93

   , entre otras).

   En la medida que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que le perjudica, omitiendo los razonamientos de la Sentencia recurrida que desvirtúan las pretensiones del hoy recurrente, valorando interesadamente la prueba practicada, con la consecuencia de que no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, sino que se está realizando lo que se conoce como supuesto de la cuestión o petición de principio, que consiste en una visión subjetiva e interesada de asunto, alterando la base fáctica tenida en cuenta por la sentencia, siendo aquél un presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica a la que antes nos hemos referido; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis" (la aplicación uniforme de la legalidad ordinaria).

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles ambos recursos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

5. - Asimismo ante la incomparecencia de la parte recurrida ante esta Sala, la presente resolución le será notificada a la misma por la Audiencia Provincial a través del Procurador que respectivamente ostente su representación en el rollo de apelación, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a la parte recurrente comparecida.

1. - NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de SEALAND ESTATES LIMITED contra la Sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2006, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 160/2006, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 568/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella, sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia que la notificará a la parte recurrida, llevándose a cabo la notificación por este Tribunal a la parte recurrente comparecida.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.