ATS 925/2009, 30 de Abril de 2009
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2009:6173A |
| Número de Recurso | 11351/2008 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 925/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 50/2007,
dimanante de Sumario 2/2007 del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 20 de junio de 2008, en la que se condenó "a Cesar y Doroteo, como autores responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, a cada uno de ellos, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de 900.000 # de multa, y al pago de la mitad de las costas causadas; asimismo, se absolvió a Felix y Heraclio, como autores responsables de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1, 6 del Código Penal, declarando de oficio el pago de la mitad de las costas procesales" .
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Cesar y Doroteo, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Orozco García, en representación del primero y el Procurador D. Manuel María García Ortiz de Urbina, en representación del segundo.
El recurrente Cesar, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley conforme al art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 2 ) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución Española. 3) Infracción de ley conforme al art. 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 21 del Código Penal .
El recurrente Doroteo, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución Española. 2 ) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución Española. 3) Infracción de ley conforme al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 21 del Código Penal. 4 ) Infracción de ley conforme al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 16. 1 y 2 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.
Recurso de Cesar
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Se alega la infracción de ley conforme al art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de las pruebas.
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Como sostiene la jurisprudencia de esta Sala los documentos sobre los que se sitúa el error del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben ser literosuficientes, es decir, "deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acrediten de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan" (STS 263/2006 de 28-2).
Según reiterada y conocida jurisprudencia de este Tribunal ni el atestado ni, por supuesto, las declaraciones prestadas por los perjudicados, por los testigos y por los inculpados, constituyen prueba documental válida a efectos casacionales - cfr. Sentencia de esta Sala de 8 de octubre de 2002, por todas
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El recurrente considera que el Tribunal de instancia ha valorado incorrectamente una serie de pruebas y señala a tal efecto: declaraciones de los implicados en el atestado, la agenda intervenida, declaración ante el juzgado de instrucción, mensaje de teléfono móvil, el propio atestado policial, declaraciones efectuadas en el juicio oral por los implicados en los hechos y miembros de la Guardia Civil.
El motivo casacional empleado exige que el error de valoración se sitúe sobre documentos literosuficientes. Los documentos señalados por el recurrente no tienen este carácter por cuanto por sí solos no acreditan la no participación de éste en los hechos. El recurrente realiza una nueva valoración de las pruebas basadas en los documentos mencionados y considera que ha existido un error de valoración probatoria, sin embargo, tal pretensión no se ajusta al cauce casacional que determina la jurisprudencia antes mencionada por cuanto tiene como fundamento pruebas de carácter personal, valorables tan sólo por el Tribunal sentenciador.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución Española.
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La Constitución Española reconoce el derecho a un proceso con todas las garantías, y tanto el Tribunal Constitucional - cfr., por todas, Sentencia de 12 de abril de 1999 -, como esta Sala Segunda del Tribunal Supremo - cfr. Sentencia de 22 de febrero de 2002 -, ha señalado que la situación de indefensión no se da por la mera concurrencia de la infracción de un precepto procesal, sino que exige que, precisamente como consecuencia de ésta, se haya privado o limitado a la parte su capacidad para ejercitar sus derechos, alegando, probando y replicando en el juicio en la forma que le convenga.
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El recurrente considera que se ha vulnerado este derecho por cuanto la entrada vigilada se realizó prescindiendo de las formalidades legales previstas en el art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como indica el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho primero, no existió una entrega vigilada de drogas. Los hechos probados indican como Cesar llegó al aeropuerto portando un bolso de viaje con droga, allí le esperaba Doroteo con el que contactó tras coger la maleta. Ambos tenían la intención de dirigirse a un hotel dónde les esperaban otras dos personas que habían sido contratados como guardaespaldas. La detención se produjo cuando el recurrente y su compañero procedían a colocar la bolsa de viaje en el maletero del taxi. No existe vulneración al derecho a un proceso con todas las garantías por cuanto la actuación de la policía (seguir a los recurrentes hasta un lugar) no produjo indefensión ni limitó el derecho de defensa del recurrente y su compañero. No existe delito provocado por parte de la policía que se limita a concretar las sospechas y la investigación que se estaba llevando a cabo, permitiendo que los implicados cogieran la maleta. No era necesaria la adopción de una resolución judicial acordando dicha entrega vigilada por cuanto no existió una circulación por el territorio o una entrada o salida de mismo sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia. Los agentes se limitaron a seguir a unas personas sospechosas de trasladar sustancia estupefaciente, sin conocer a ciencia cierta que lo transportado fuera realmente droga o sustancias psicotrópicas, y sin haberse procedido a la apertura de la maleta al objeto de comprobar y analizar lo que llevaba la maleta. Una vez procedida la detención, se procede a comprobar el contenido y a revelar como ciertas las sospechas policiales. La actuación policial no ha causado indefensión en el recurrente que ha podido alegar y cuestionar los hechos y argumentar jurídicamente lo que ha considerado en relación con el delito cometido.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Infracción de ley conforme al art. 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 21 del Código Penal .
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En numerosos precedentes de esta Sala hemos señalado que la drogadicción, como tal, no es motivo de atenuación de los delitos que el afectado cometa, salvo cuando pueda haberlos ejecutado en un estado que verdaderamente disminuya o excluya su capacidad de culpabilidad (STS 20-12-2004 ). De la misma manera, la jurisprudencia afirma: "la simple condición de drogadicto carece de trascendencia atenuatoria" (SSTS de 15-11-2002 y 22-9-2003 ).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas (STS 3-4-2002, 25-5-1999, entre otras muchas).
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Se afirma que debió de haber sido apreciada la atenuante de drogadicción. Se indica a tal efecto una documentación: informes médicos, prueba de laboratorio del SAIJAD y sus ratificaciones en el juicio por psicólogos y médicos forenses.
En primer término, los hechos probados no recogen ninguna circunstancia fáctica que permita afirmar que el recurrente estaba afectado y condicionado por el consumo de tóxicos cuando cometió el hecho. En segundo término, la sentencia considera en el fundamento de derecho quinto que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad. La documentación indicada por el recurrente y la prueba pericial determinan que el mismo es consumidor de drogas (presenta una adicción al alcohol y a los estupefacientes o cuadro de dependencia múltiple), de larga duración, acompañada de intentos de deshabituación y con un trastorno límite de la personalidad que hace al recurrente como una persona impulsiva, concluyendo que presenta dependencia al alcohol y no a los estupefacientes. La perito del SAIJAD indica que presenta un trastorno ansioso depresivo vinculado en ocasiones a la dependencia de drogas, si bien, ello no tiene porqué llevar a un trastorno psicológico, aunque sí que significa una alteración volitiva.
Es decir, de la información pericial se determina que el recurrente consume drogas y alcohol, si bien, no se determina un grado o importancia relevante a efectos penales, por cuanto no existe una disminución importante de sus facultades intelectivas y volitivas. Pero, aún en el caso de haber apreciado la atenuación (siempre con el carácter simple, por cuanto no se acredita una alteración de la conciencia y voluntad relevante para considera esto como atenuante muy cualificada), lo cierto es que la pena de 10 años de prisión impuesta se sitúa dentro de la mitad inferior (art. 66.1. 1º del Código Penal ) por los hechos calificados bajo los arts. 368 y 369.1.6 del Código Penal, es decir, que la presencia de la atenuante implicaría una pena de la misma duración que la acordada por el Tribunal sentenciador.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Recurso de Doroteo
A) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución Española por denegación indebida de prueba. No obstante, en el desarrollo del recurso se indican por el recurrente una serie de pruebas y datos (hasta 11) que considera hechos no valorados por la sala.
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La STS 24-9-2004 recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia de la siguiente manera: "Como hemos declarado, entre otras en Sentencia 924/2003, de 23 de junio, la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión."
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El recurrente indica una serie de hechos no valorados por la sala y que tienen como fundamento diversos folios de la causa. Sin embargo, no se trata de una denegación indebida de prueba sino una nueva valoración probatoria distinta a la expuesta por el Tribunal. Ello no ha producido indefensión por cuanto no se trata de diligencias probatorias pedidas en tiempo y forma e indebidamente denegadas respecto a su práctica.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución Española al considerar el hecho como delito provocado.
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Nos remitimos a lo expuesto en el razonamiento jurídico segundo B) de esta resolución.
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Nos remitimos a lo expuesto en el razonamiento jurídico segundo C) de esta resolución dada la identidad de alegaciones formuladas.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A ) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 21 del Código Penal, atenuante analógica de colaboración.
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
En relación con el alcance de la analogía como atenuante, cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, sin que tampoco pueda exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante su finalidad. La atenuante por analogía debe aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor... es decir, la finalidad político-criminal que se sigue como fundamento de la analogía se satisface igualmente, de la misma forma que disminuye la reprochabilidad de la conducta del acusado que de esta forma, arrostrando los riesgos propios de una denuncia de esta naturaleza, colabora efectivamente con la Administración de Justicia (STS 524/2008 de 23-7 ).
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El motivo casacional obliga a respetar el relato de hechos probados; en el mismo no se aprecia por parte del recurrente una conducta colaboradora y determinante en relación con la averiguación de los hechos y personas responsables. El recurrente considera aplicable esta circunstancia en atención a una serie de pruebas y datos que relaciona en su escrito, sin embargo, el motivo casacional se determina conforme a los hechos probados y en los mismos no aparece ningún dato que implique una conducta efectiva y favorable en orden a la investigación de los hechos. Es más, el hecho de indicar el lugar a donde iban a dirigirse con la droga no ha supuesto una colaboración activa y determinante, ya que en el mismo se encontraban las personas contratadas por el recurrente como guardaespaldas, y que luego han resultado absueltas por estos hechos.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega infracción de ley conforme al art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 16. 1 y 2 del Código Penal al ejecutar los hechos en grado de tentativa.
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La jurisprudencia de esta Sala ha venido manteniendo un criterio opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 del Código Penal como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en las que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.
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No existe tentativa en la comisión de los hechos por cuanto la conducta del recurrente se verificó en el concierto con el otro recurrente para traer droga a nuestro país, al ir a recibirle al aeropuerto y ayudarle a trasladar la droga. No existe tentativa del delito de tráfico de drogas por cuanto el recurrente realizó actos de favorecimiento del consumo no sólo acordando con Doroteo el traslado de la droga, sino verificando que éste llegaba al aeropuerto con la misma, acompañándole al taxi donde momentos después fueron detenidos, además de contratar a terceras personas para que actuaran como guardaespaldas una vez que obtuvieran la droga.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
