ATS 799/2009, 2 de Abril de 2009

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 3ª), en el rollo de Sala nº 16/2.008,

dimanante del sumario nº 3/2.007 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuenlabrada, se dictó sentencia de fecha 19 de Septiembre de 2.008, en la que se condenó a Narciso como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño, en su modalidad agravada de emplear a tal fin un establecimiento abierto al público, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.4ª del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500 euros y abono de las costas causadas.

Se decretó, asimismo, el comiso de la sustancia intervenida y el embargo del dinero ocupado, destinado a satisfacer la sanción pecuniaria impuesta.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Narciso, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Ramón Blanco Blanco, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.4ª del Código Penal ; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida inaplicación del artículo 21.2ª del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar.

En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. Sostiene el recurrente que de lo actuado no puede inferirse en forma racional la realización de una actividad ilícita por su parte, ni siquiera por vía de presunciones, pues no ha podido demostrarse que las sustancias ocupadas en el local estuvieran destinadas al tráfico. Desarrolla a tal fin un cúmulo de circunstancias por las que considera falta de credibilidad la versión de los agentes sobre la forma en que se produjeron los hechos. A ello añade las diferentes referencias a «sobres» (atestado) y «bolsitas» (informe del Instituto Nacional de Toxicología) como forma de descripción del resultado de la incautación, cuestionando asimismo la correspondencia de las manifestaciones policiales comprendidas en el atestado con lo que muestra el reportaje fotográfico.

2. Esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo ). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida sea no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ).

   En relación con la cadena de custodia, hemos dicho reiteradamente que la Policía Judicial está autorizada para remitir la droga directamente a los laboratorios oficiales, pues la ocupación de los objetos, efectos o instrumentos del delito, tal como se regula en la LECrim, ofrece unas variantes y especialidades cuando el objeto del delito sean drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. Conviene extremar las precauciones para que no se pierdan o puedan ser sustraídas de los lugares de depósito, por lo que se autoriza directamente a los funcionarios de la Policía Judicial, de conformidad con lo previsto en los artículos 282 y 286 de la LECrim, así como en el artículo 549 de la LOPJ, para que remitan los estupefacientes a los laboratorios autorizados para su análisis (por todos, AATS nº 2.135/2.007, de 22 de Noviembre, y nº

   1.742/2.007, de 26 de Octubre ).

   El art. 717 de la LECrim reconoce valor de testificales a las declaraciones prestadas por las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial, siendo, en su caso, prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en una apreciación conjunta de la prueba practicada según las reglas del criterio racional.

3. Tras determinar en el F.J. 1º la calificación jurídica que le merecen los hechos, la Sala de instancia dedica el F.J. 2º a una extensa valoración del acervo probatorio practicado en el plenario, en la que describe detenidamente cada una de las pruebas que sustentan su convicción incriminatoria, resaltando al comienzo que la realidad de los hechos declarados probados es principalmente fruto "de la prueba documental unida a las actuaciones, particularmente del reportaje fotográfico incorporado al atestado policial; del dictamen pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología en relación a la naturaleza de las sustancias incautadas y su grado de pureza, que fue admitido expresamente por todas las partes en la vista oral; (y) finalmente, de las declaraciones prestadas por los agentes de la Policía Local con carnet profesional 236,196, 240 y 258, y de la prestada por (el comprador) en dicho momento" .

   Hemos de llamar la atención sobre el hecho de que en ningún momento ha cuestionado el recurrente la presencia de la droga y demás efectos en el local de su propiedad. Centra el debate en esta instancia, en cambio, en el contenido del atestado policial y en el informe fotográfico de inspección ocular, si bien olvida que acerca de todo ello depusieron los agentes actuantes con detalle en la vista oral -que es donde se practica la prueba- y que la Audiencia explica razonada y razonablemente la credibilidad que le merecen sus testimonios, a la vista de su coherencia, espontaneidad y nivel de detalle, viniendo además a estar apoyados objetivamente por el conjunto de efectos intervenidos y por su forma de presentación en el local, según documentación fotográfica.

   Tiene también en cuenta la Audiencia que, pese a haber negado en sede judicial haber comprado en el local la sustancia que le fue intervenida, el testigo comprador fue quien proporcionó a los agentes el dato del concreto lugar donde la había adquirido, explicándose a continuación por qué los agentes no habrían sabido de otro modo algo tan determinante como el origen de la sustancia a aquél ocupada. Los agentes fueron asimismo convincentes en cuanto a la inmediata reacción del procesado al apercibirse de su presencia, injustificable de no ser por esa dedicación a labores de venta.

   Ha de convenirse con el órgano de procedencia en que, ante la contundencia de tales manifestaciones de los agentes, respecto de las cuales no hay motivo acreditado de tacha que lleve a dudar de su contenido, el testimonio exculpatorio del testigo no se erige en prueba decisiva que conduzca a una diferente valoración de los hechos, al ser una constante en la práctica que un comprador no reconozca en juicio a su vendedor, ante las consecuencias que aquél sufriría, cuando menos viendo dificultada su fuente de adquisición de droga en posteriores ocasiones (en igual sentido, AATS nº 390/2.009, de 12 de Febrero; nº 869/2.008, de 18 de Julio; nº 317/2.008, de 11 de Abril; nº 178/2.008, de 12 de Febrero; nº 709/2.007, de 12 de Abril, y nº 185/2.007, de 25 de Enero ).

   En lo que afecta a la regularidad en la cadena de custodia, adelantábamos en el primer inciso de este apartado que nada se dijo en la instancia y que precisamente la Sala "a quo" puso de manifiesto esa aquiescencia de todas las partes intervinientes en los resultados de la pericial analítica, que parece querer cuestionar el recurrente en esta instancia. De todos modos, a nadie escapa la intrascendencia de la denominación de los paquetes de droga preparados para la venta como «sobres» o como «papelinas», siendo lo realmente importante que coincidan los datos identificativos del proceso de incautación y los de recepción por el laboratorio encargado de emitir la pericia, constatándose en el caso la ausencia de mínimo error entre lo incautado, lo remitido y lo analizado.

   En suma, hubo prueba de cargo, directa e indiciaria, sobradamente bastante y hábil para enervar la presunción de inocencia que ahora se invoca. La deducción incriminatoria de la Sala de enjuiciamiento se muestra asimismo clara y racional en todas sus premisas y conclusiones.

   Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 885.1º de la LECrim .

En segundo lugar, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia una infracción legal por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.4ª del Código Penal .

1. Al hilo de lo expuesto en el motivo anterior, señala el recurrente que no hay constancia alguna de la realización de actos de tráfico en el interior de su establecimiento, por lo que no es aplicable el tipo agravado antes visto.

2. La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de delimitar el alcance de la agravación prevista en el art. 369.1.4ª del CP, y así en la STS nº 831/2.007, de 5 de Octubre, con cita de otras anteriores, se recuerda que el artículo 369 del CP contiene varios supuestos en los que procede aplicar una pena agravada respecto de las penalidades básicas señaladas en el artículo precedente, al entender el Legislador que la conducta a la que se refieren contiene un mayor antijurídico al suponer un peligro de más entidad para el bien jurídico, siendo uno de esos casos el que tiene lugar cuando los hechos fueren realizados en establecimientos públicos por los responsables o empleados de los mismos.

El fundamento de esta agravación se encuentra, como hemos dicho, en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico. La STS nº 217/2000, de 10 de febrero, señaló en este sentido que «el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío funcional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad.

Por otro lado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 952/2.008, de 30 de Diciembre, nº 924/2.008, de 22 de Diciembre, y nº 841/2.008, de 5 de Diciembre), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia. C) La inadmisión del motivo precedente no puede sino conllevar la del actualmente examinado, toda vez que el recurrente parte de la modificación de unos hechos en los que se afirma que en la madrugada de autos, tras haber recibido noticia agentes de la Policía Local de un tercero al que incautaron una papelina con 0'733 gramos de cocaína al 37'6% de pureza de que acababa de adquirir dicha sustancia en el pub «Pacos», propiedad del recurrente, se procedió a montar un dispositivo policial de vigilancia en sus inmediaciones, observándose cómo varios jóvenes entraban y salían del establecimiento tras permanecer escasos instantes en su interior, por lo que se ordenó la entrada en el local, estando sólo el acusado detrás de la barra, el cual corrió hacia el extremo opuesto para arrojar dentro del lavavajillas una papelina, que pudo ser recuperada, al igual que otras dos más que aún llevaba en la mano, con las cantidades de cocaína que se describen. Se dice también que, realizada inspección ocular y registro del pub, se encontró además en la caja registradora una bolsa con tres trozos de hachís y 0'44 gramos de peso, y, en una mesa situada en la habitación contigua a la caja, un cuchillo, dos tijeras, dos tarjetas con restos de cocaína, papeles recortables de plástico y papel con restos, que también aparecieron en otra de las mesas del local. A mayor abundamiento, consta también la incautación de 110 euros en billetes de 10 y 20 euros, y se describe cómo entre los papeles recortados había un programa de fiestas de la localidad al que le faltaba la palabra «mayo», que precisamente se comprobó constaba en una de las papelinas intervenidas al ahora recurrente.

El cúmulo de datos reflejados en los hechos pone de manifiesto la inconsistencia de la queja, dado que en la misma se evidencia la utilización del mentado establecimiento como sede de las ilícitas operaciones de venta llevadas a cabo por el aquí recurrente.

No existiendo, pues, infracción legal alguna, el motivo debe ser rechazado de plano, por aplicación del artículo 884.3º de la LECrim .

Finalmente, en el tercer motivo del recurso y asimismo al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 21.2ª del Código Penal .

1. Se queja aquí el recurrente de que no se le haya reconocido en la instancia la atenuante de drogadicción, en grado de muy cualificada, habiendo errado la Sala "a quo" en la valoración de la prueba practicada a tal fin, pues el informe forense obrante en autos acredita que el procesado es consumidor habitual de cocaína desde hace más de veinte años, lo que sería por sí mismo suficiente para determinar su incidencia en los hechos.

2. En palabras de la STS nº 508/2.007, de 13 de Junio, lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   La atenuante podrá ser considerada como muy cualificada cuando se aprecie una intensidad especial, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad en atención a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse.

3. Nada hay en el relato fáctico que lleve a la aplicabilidad de la atenuante en cuestión y, menos aún, en grado de muy cualificada, como postula el recurrente. Ello no es sino lógica consecuencia del rechazo que, a juicio de la Sala de instancia, merece tal pretensión del recurrente, ante la carencia de actividad probatoria que sustente tal atenuante. Así, en el F.J.3º de la sentencia se deja constancia de que el procesado no quiso recibir asistencia médica ni en Comisaría ni en sede instructora, sin haber propuesto tampoco su Letrado defensor la realización de dictamen pericial alguno para probar estos extremos. Se dice también que, ello no obstante, la apreciación de la atenuante carecería de practicidad, al decidir imponerse la pena en el mínimo legalmente posible.

   El rechazo, pues, aparece debidamente razonado, fundado en la falta de prueba.

   En cualquier caso, aunque se aceptara como cierta la afirmación del recurrente sobre el informe forense (que no sitúa en las actuaciones), hemos dicho reiteradamente que la simple constatación de la condición de consumidor no es, por sí sola, suficiente para la estimación de la circunstancia atenuante que se describe en el art. 21.2º del Código Penal, y que la ley penal refiere a "actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el núm. 2 artículo anterior" (por todas, STS nº 424/2.007, de 18 de Mayo ). Y es evidente que en este caso dicho consumo de ninguna manera sería la causa del grave ilícito cometido, pues, lejos de estar ante uno de aquellos supuestos límite en los que el drogodependiente se ve compelido a actuar en forma ilícita para procurarse liquidez con la que adquirir la droga que precisa para su consumo, del propio contenido fáctico se desprende en el caso que el recurrente convirtió el negocio de su propiedad en la plataforma desde la que operar para llevar un régimen de vida económicamente más rentable, siendo también muestra de ello el valor de las sustancias y el dinero en efectivo hallados en el registro del mismo.

   En definitiva, a la vista de cuanto antecede, la queja debe ser rechazada de plano, al amparo de los artículos 884.3º y 885.1º de la LECrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: