ATS 881/2009, 2 de Abril de 2009

Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz se dictó sentencia con fecha 1 de

abril de 2008 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 60/2007, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arcos de la Frontera como diligencias previas nº 551/2005, en la que se condenaba a Enrique y Eva María como autor responsable cada uno de ellos de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.703,22 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 30 días de privación de libertad así como de un delito de atentado, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar a cada uno de los perjudicados en la cantidad de 600 euros y al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, actuando en representación de Enrique y Eva María, con base en 10 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2. Por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

3. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

4. Por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

6. Por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . G) Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

8. Por error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

9. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

10. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos planteados con los ordinales 1º al 5º, ambos incluidos, y 10º ya que todos ellos coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. Se alega en primer lugar vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a conocer el contenido de la acusación y a no sufrir indefensión aduciendo que en el auto por el que se acordaba la continuación de las presentes actuaciones por el trámite del procedimiento abreviado no figuraba un relato de hechos punibles y se refería a los mismos como constitutivos de un delito contra el orden público cuando posteriormente el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de atentado y de un delito de tráfico de drogas, lo que supuso una acusación sorpresiva amén de infringir el artículo 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción otorgada por la Ley 38/2002 .

   Por otra parte, se denuncia la falta de prueba de cargo para dictar una sentencia condenatoria de los recurrentes por las siguientes razones: por una parte, la acusada sostiene que no se ha practicado prueba que demuestre que era coposeedor de la droga que se intervino a la acusada, sin que dicha condición quepa deducirse del hecho de que intentase ocultar la droga para después desprenderse de la misma ya que ello sería una simple conducta de encubrimiento que al ser pareja del tenedor de la sustancia resultaría impune. Por otra, el acusado argumenta que la droga incautada estaba destinada a su autoconsumo y que no le había dicho a la acusada que la portaba hasta el momento de aparecer los agentes, sosteniendo en suma la insuficiencia de los indicios tenidos en cuenta por la Audiencia para dictar una sentencia condenatoria y la procedencia de casar la sentencia de instancia y acordar la absolución de los recurrentes en virtud de la aplicabilidad del principio "in dubio pro reo".

   Asimismo se cuestiona la acreditación del elemento objetivo del tipo argumentando que el único análisis incorporado a las actuaciones de la droga intervenida es el realizado por el perito que declaró en el plenario, el cual no participó ni en la toma de muestras ni en el pesaje, de lo que se desprende que lo único acreditado es el análisis de la sustancia correspondiente a dichas muestras pero no que la toma de las mismas se realizase conforme a los métodos y protocolos establecidos. De otro lado, se afirma que no se ha acreditado el pesaje de la droga porque no solamente no compareció en el plenario el perito que lo realizó sino que la documental obrante en el procedimiento no fue incorporada al plenario ya que el Ministerio Fiscal no solicitó su lectura al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni el informe fue incorporado al plenario como prueba documental.

   Finalmente se aduce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no motivar la Audiencia las razones por las que la pena privativa de libertad impuesta se encuentra cercana al límite inferior de la establecida en el tipo mientras que la de multa lo ha sido prácticamente en el límite superior.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

   Por su parte, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma (SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria (SSTS 67/2008 y 128/2008 ).

3. En aras a una mayor claridad expositiva en la resolución de las cuestiones planteadas, procede recordar el contenido del relato de hechos probados en el que se afirma en síntesis que sobre las 15.40 h. del 31 de agosto de 2005 los acusados Enrique y Eva María se encontraba en el interior de un vehículo propiedad de esta última en un paraje de la ciudad de Algodonales conocido por ser frecuentado por consumidores y compradores de sustancias estupefacientes. Tras personarse en el lugar dos agentes de la Guardia Civil e identificarles pidieron al acusado que saliese del coche al encontrar bajo sus pies utensilios de los utilizados para el consumo y manipulación de sustancias estupefacientes, efectuándole un registro personal en el curso del cual encontraron en un bolso pequeño un paquete conteniendo cocaína que era poseída por ambos acusados para su distribución. Uno de los agentes pidió asimismo a la acusada que saliese del coche, mostrándose ésta nerviosa y escondiendo algo en la mano que seguidamente tiró cuando se lo solicitó la agente mencionada, momento en el que la hoy recurrente sacó un cortaúñas con el que le atacó dándole en el brazo y aprovechando la ocasión los acusados para salir corriendo hacia donde había caído el objeto arrojado, logrando apoderarse del mismo uno de los agentes, lo que motivó que se abalanzasen sobre él los recurrentes, produciéndose un forcejeo en el curso del cual el acusado consiguió hacerse con la sustancia y huir con el envoltorio para arrojarlo a un río por indicación de la acusada, produciéndose un forcejeo con el agente durante el cual el acusado intentó quitarle la pistola, logrando finalmente lanzar al agua el envoltorio. Mientras tanto, la agente auxiliar de la Guardia Civil consiguió reducir a la acusada tras intentar ésta darse a la fuga montándose en el coche, lanzando amenazas tales como "¿tienes niños? La vida da muchas vueltas y se vuelve contra ti, ya te buscaré y verás el mundo en el que vas a vivir, tengo SIDA, cuidado conmigo". Como consecuencia de los hechos ambos agentes sufrieron lesiones que precisaron para su sanidad una primera asistencia facultativa. Tras realizarse una inspección por el servicio cinológico, se halló el objeto arrojado por el acusado, conteniendo 42,569 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 82,5 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 2560 euros; asimismo se encontró en el interior del vehículo 2 tabletas de Termalgin con 10 pastillas, 5 cápsulas de omeprazol cuve de 20 mg., 10 pastillas de voltarén 50 mg., un libro para liar cigarrillos, una hoja de cuchillas, unas tijeras, un cortaúñas y 75 euros en billetes y monedas fraccionadas así como dos envoltorios conteniendo 0,077 gr. del cocaína con una riqueza en principio activo del 97 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 4,63 euros y 0,666 gr. de hachís con un porcentaje de THC del 13,9 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 3,11 euros.

   Respecto a la vulneración del proceso debido que se alega en primer lugar, aun cuando el auto de incoación de procedimiento abreviado no concrete los hechos ni se imputase un delito de tráfico de drogas, ello tampoco afecta de forma necesaria al derecho de defensa. La concreción del objeto del proceso se produce de manera gradual desde la denuncia inicial hasta las conclusiones definitivas de la acusación. En el atestado consta la firma de los hoy recurrentes en un acta acreditativa de que fueron informados de sus derechos y de que su detención se produjo por su presunta participación en un delito de atentado y contra la salud pública. En su declaración como imputados ante el Juez de Instrucción fueron interrogados no sólo sobre las amenazas y agresiones a agentes de la Guardia Civil sino asimismo sobre si tenían una sustancia blanca, si eran consumidores y si el acusado había dicho al agente que el paquete contenía cocaína base, esto es, sobre un delito contra la salud público. A mayor abundamiento la delimitación de los hechos que originan la causa y la precisión de los hechos objeto de acusación consta suficientemente desde la calificación provisional del Ministerio Fiscal, del cual se dio traslado a la representación procesal de los acusados, la cual solicitó en su escrito de defensa la práctica de prueba con relación al delito contra la salud pública. Por otra parte, no es preciso calificar jurídicamente los hechos en el momento inicial del proceso pues precisamente la fase de instrucción tiene entre otras finalidades la de preparar el juicio oral, permitiendo a la acusación determinar los elementos fácticos que puede incorporar a su escrito de conclusiones provisionales dándoles entonces la pertinente calificación jurídica. Además, dicho auto le fue debidamente notificado sin que interpusiera contra el mismo ningún recurso ni se suscitase la cuestión hasta el inicio del juicio oral.

   La exigencia de que se produzca una auténtica indefensión material supone, como señala acertadamente el Ministerio Fiscal en su informe, que, salvo aquellos casos en que los perjuicios sean de todo punto evidentes, quien la alega debe concretar en qué se ha traducido la indefensión, señalando cuáles han sido las consecuencias negativas para su derecho derivadas de la irregularidad procesal cuya existencia afirma. Nada de eso hace el recurrente que se limita a citar lo que considera defectos procesales.

   En lo que se refiere a la queja relativa a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en el fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada explica el Tribunal de instancia que basó su convicción en el resultado de los siguientes medios de prueba:

   i. Los hoy recurrentes negaron en fase de instrucción que poseyesen la cocaína incautada así como que intentasen deshacerse de ella, si bien el acusado afirmó en el plenario que al llegar los agentes de la Guardia Civil le dio la piedra de cocaína a la acusada y que ésta, cuando los agentes le pidieron que entregase lo que tenía en las manos arrojó la piedra hacia donde se encontraba él. Por su parte, la acusada manifestó en el Juzgado de Instrucción que su compañero sólo llevaba un poquito de hachís y que no vio que arrojase nada al río, sosteniendo en el plenario que sabía que el acusado había comprado cocaína en Sevilla y que cuando llegaron los agentes le dio una cosa en un pañuelo sin saber lo que era.

   ii. La pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de las sustancias intervenidas.

   iii. La testifical de los agentes de la Guardia Civil intervinientes, quienes declararon que al bajar del vehículo la acusada advirtieron que llevaba algo en las manos e intentaba ocultarlo y que cuando le dijeron que sacase lo que llevaba en los bolsillos arrojó algo envuelto en un pañuelo hacia la zona donde se encontraba el acusado al tiempo que le decía a éste que lo tirase al río, describiendo asimismo la reacción violenta de los acusados y las amenazas de la que fue objeto la agente. Dichas declaraciones, tras percibirlas la Sala de instancia con la inmediación que otorga el plenario, son consideradas como claras, coherentes y persistentes, atribuyéndoles una completa credibilidad.

   Con relación a la validez de la prueba pericial practicada y su capacidad para considerar acreditada la concurrencia del elemento objetivo del tipo, analizado el contenido de las actuaciones se constata que tras hallarse la droga arrojada al río por un perro del servicio cinológico de la Guardia Civil se pesó en una farmacia de la localidad de Algodonales y que la recepción de la misma por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz tuvo lugar el 2 de agosto de 2005 por Dña. Santiaga, habiéndose realizado la analítica en las Dependencias de Sanidad Exterior en Algeciras y firmada por el técnico analista

4. Luis Pablo . En su escrito de acusación el Ministerio Fiscal solicitó como prueba documental la lectura de los folios en los que constan las analíticas y la presencia en el plenario de la funcionaria que llevó a cabo la recepción en la Delegación del Gobierno en Cádiz. Por su parte, la defensa impugnó las analíticas efectuadas argumentando que no se habían efectuado conforme a las garantías establecidas en la Ley, no constando la titulación de los peritos ni la cadena de custodia de la sustancia. En el acto del juicio, el Ministerio Público aportó certificación del Jefe de Sanidad Exterior sobre los análisis de droga, habiendo declarado a continuación no solamente la funcionaria de la Subdelegación del Gobierno en Cádiz, reconociendo su firma en el acta de recepción de la droga sino también el técnico que realizó la analítica en Algeciras, quien declara no recordar cómo remitió el informe a Cádiz, si mediante entrega en mano al Jefe del Departamento o por correo así como que no intervino en la toma de muestras.

   Con base en lo expuesto, se constata que los funcionarios que intervinieron en la recepción y analítica de la droga comparecieron en el plenario, pudiendo la defensa plantearle todas las cuestiones que consideró pertinentes sobre la cadena de custodia y forma de realización de las analíticas, constando en los informes que los métodos utilizados para ser llevadas a cabo fueron el Duquenoise-Levine, Marquis, Mecke, Sosa en etano, Scott, Ehrlich, Simón y gálico así como espectrografía de gases, constando en la hoja de recepción que el pesaje lo llevó a cabo la funcionaria que declaró en el plenario, no habiéndose practicado en el presente caso la toma de muestras que mantiene la defensa ya que dicha técnica únicamente se utiliza en los supuestos de alijos de tal volumen que impiden el transporte de la droga a las dependencias de sanidad, lo que no es el caso, siendo el cuestionamiento de la cadena de custodia una mera alegación de parte sin contenido concreto. A mayor abundamiento, ambas partes dieron por reproducida la prueba documental aportada a la causa (folio 5 del acta del juicio), por lo que, a tenor de lo expuesto, ningún reproche cabe efectuar respecto a la acreditación en este caso del objeto del delito.

   Una vez dicho lo anterior, la preordenación al tráfico de la droga intervenida se desprende del análisis conjunto de los siguientes indicios, acreditados todos ellos mediante prueba directa:

   i. La cantidad de droga que se intervino, esto es, 42,646 gr., es superior a la que los principios de la experiencia muestran que suele acopiar un consumidor para satisfacer su adicción, procediendo recordar a este respecto que esta Sala ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, siendo también criterio de dicho organismo asumido por la Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (SSTS 603/2007 y 947/2007, entre otra muchas);

   ii. No ha quedado acreditado que los acusados sean consumidores de cocaína.

   iii. Al ser detenidos se les intervinieron materiales y utensilios de los que son habitualmente utilizados para manipular la droga y preparar las dosis para su venta al menudeo.

   iv. La desproporcionada reacción de los acusados ante la petición de los agentes de la Guardia Civil de que se identificasen y mostrasen lo que portaban así como su encarnizada pretensión de deshacerse de la piedra de cocaína que portaba, lo que no se corresponde con la actitud de un mero adicto habida cuenta que el consumo de sustancias estupefacientes no se encuentra castigado en el Código Penal.

   v. Las indicaciones de la acusada al acusado para que se deshiciese de la droga, la agresión a la agente y las amenazas dirigidas a la misma permiten deducir lógicamente su implicación en el ilícito enjuiciado.

   vi. No se ha acreditado que los acusados dispongan de medios económicos para adquirir estupefacientes por el valor de los que portaban cuando sucedieron los hechos enjuiciados.

   Partiendo de dichas premisas se constata que la decisión del Tribunal de instancia se encuentra basada en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada en el plenario, la cual ha sido valorada conforme a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, por lo que no ha habido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, careciendo de fundamento alegar vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso.

   En cuanto a la queja planteada en sede de individualización de la pena de multa, procede recordar que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de infracción de ley. Por ello el deber de razonar en la sentencia la pena concreta que se impone adquiere especial relevancia cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente establecido de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la racionalidad, en estos supuestos es este Tribunal de casación quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y si no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, procederá imponer la pena mínima (SSTS 544/2007 y 581/2007 ). Una vez dicho lo anterior se constata que en el presente caso consta un informe de tasación de drogas de fecha 13 de junio de 2007 realizado por el Inspector Jefe del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional 16.510 donde estima que el valor de la piedra de cocaína incautada a los acusados mediante la venta por dosis es de 6.116,24 euros y el de la papelina de 12,60 euros, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal su introducción en el plenario como prueba documental. Partiendo de dichas premisas se observa que la pena de multa impuesta por valor de 7.703,22 euros es ligeramente superior al tanto del valor de la droga incautada, cabiendo establecer una similitud comparativa respecto a la proximidad con el límite inferior del tipo respecto a la pena privativa de libertad impuesta, por lo que no cabe apreciar una significativa diferencia proporcional a tenor de los límites punitivos establecidos en el tipo para ambos tipos de penas.

   Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los motivos formalizados con lo ordinales sexto y octavo denuncian error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. En el primero de ellos se aduce que el informe pericial sobre la droga intervenida se llevó a cabo sobre pequeñas pruebas por lo que del mismo no se desprende el peso total de dichas sustancias, dato necesario para que la Sala de instancia pudiera considerar que superaba los límites del autoconsumo. En el segundo se alega que el único informe pericial sobre la capacidad psicofísica del acusado fue el presentado por la defensa, ratificado por su autor en el plenario, afirmándose en el mismo que al tiempo de ser examinado el acusado llevaba 5 años en tratamiento de drogodependencia en un centro de la localidad de Ronda, padeciendo además un trastorno de ansiedad inducido por sustancias, trastorno depresivo de tipo distímico, trastorno mixto de personalidad y estrés psicosocial de tipo severo, siendo consumidor de cocaína, heroína y otras sustancias desde hacía 21 años y concluyendo que se trata de un politoxicómano que sufre asimismo trastorno del control de los impulsos, y de ansiedad depresiva de probable relación con las sustancias de abuso, manifestando asimismo síntomas de trastorno límite de la personalidad, todo lo cual le disminuye de forma importante sus facultades intelectivas y volitivas, pese a lo cual el Tribunal de instancia llega a conclusiones diferentes y no aplica una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del acusado.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

   Sobre el valor procesal del documento en el que se apoya la impugnación, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 209/2008 y 338/2008 ) se admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: i) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o ii) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso

3. Respecto al informe pericial sobre drogas, la inviabilidad del motivo planteado deriva, de un lado, que ninguna contradicción se observa entre su contenido y el del relato de hechos probados; y de otro, de que la cuestión planteada queda extramuros del cauce casacional elegido por la parte recurrente para formalizar su queja, pese a lo cual, "obiter dicta", procede recordar que es plenamente legítimo, y se halla corroborado por el uso en los laboratorios oficiales destinados a estas tareas, el método del muestreo, consistente en elegir al azar algunas de esas piezas a analizar, ante la práctica imposibilidad de hacerlo con todas, para someter solo aquellas así seleccionadas a las pruebas analíticas correspondientes (SSTS 261/2006 y 848/2002 ).

   En lo que se refiere al informe pericial sobre la capacidad psicofísica del acusado, con independencia de la racionalidad del criterio utilizado por el Tribunal de instancia para discrepar del resultado del informe de parte presentado al no considerar acreditado con base en el mismo un prolongado historial de consumo de sustancias estupefacientes ante la ausencia de prueba que lo objetive, en cualquier caso, incluso aceptando a modo de hipótesis la inclusión en el "factum" de las conclusiones del perito de conformidad con su declaración en el plenario según la cual no detecta una enfermedad mental en la acusada sino un trastorno paranoide y respecto al acusado meramente el cumplimiento de los requisitos para ser considerados adictos a dichas sustancias, ello impediría la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción ya que lo característico de la drogadicción a efectos penales es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo debe actuar impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones, nada de lo cual resulta probado de la prueba practicada, siendo asimismo doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 508/2007 y 672/2007 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo restante denuncia infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de actuar el sujeto activo a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes del artículo 21.2 del Código Penal si bien de forma subsidiaria de ser estimado el motivo formalizado por "error facti".

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).

3. La inadmisibilidad del motivo planteado es consecuencia de la inexistencia en la resolución impugnada de sustrato fáctico que permita realizar la calificación jurídica solicitada.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: