ATS 719/2009, 26 de Marzo de 2009

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia con fecha 11

de febrero de 2008 en autos con referencia de rollo de Sala nº 81/07, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valencia como procedimiento abreviado nº 103/07, en la que se condenaba a Nemesio como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en concurso ideal con un delito de detención ilegal, a la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 año de prisión, a indemnizar a Samuel en la cantidad total de 30.136 euros más intereses legales y pago de la mitad de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los

Tribunales Dña. Rosalva Yanes Pérez, actuando en representación de Nemesio, con base en 6 motivos:

1. Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por quebrantamiento de forma con base en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

4. Por error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

6. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.

Por razones de sistemáticas se analizarán conjuntamente los motivos formalizados con los ordinales 1º, 2º, 3º y 4º ya que, pese a las diferentes vías casacionales utilizadas para su formalización, analizado su contenido se constata que en realidad lo que denuncian es infracción de precepto constitucional.

1. Denuncia en síntesis la parte recurrente, por una parte, vulneración del derecho a la presunción de inocencia ante la ausencia de prueba suficiente para dictar una sentencia condenatoria del acusado como autor de los hechos objeto de autos. En esta línea argumental cuestiona tanto la forma como el resultado de las diligencias de reconocimiento fotográfico y en rueda efectuadas en dependencias policiales y en el Juzgado de Instrucción, así como la capacidad incriminatoria de las declaraciones de los testigos. Asimismo se aduce infracción del derecho a la tutela judicial efectiva reiterando argumentos residenciables en sede de presunción de inocencia.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

   Por su parte, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma (SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria (SSTS 67/2008 y 128/2008 ).

3. A efectos de una mayor claridad expositiva en la resolución de los motivos planteados procede recordar el contenido del relato de hechos probados en el que se afirma que sobre las 12.30 h. del 31 de julio de 2007 el acusado, con antecedentes no computables, en compañía de otra persona no identificada penetró en una joyería de Valencia y exigió al dueño la entrega de las alhajas que tuviese o si no le dispararía, poniéndole una pistola en la cabeza al tiempo que su compañero lo sujetaba del cuello. Al negarse el propietario a entregarles las joyas el acusado le golpeó con la pistola en la cabeza y le dio un fuerte puñetazo en la cara dejándole casi inconsciente y causándole una herida contusa en el cuero cabelludo de 2 cm. de longitud que precisó sutura para su curación. Seguidamente le sujetaron las manos a la espalda con unos grilletes y con una cinta americana le ataron los pies y le taparon la boca, apoderándose de alhajas valoradas en 28.000 euros. A continuación salió primero el acompañante al pulsar el timbre de apertura el acusado y luego éste, para lo que tuvo que romper la puerta de cristal, causando daños valorados en 1.269 euros.

   En el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida explica la Audiencia la prueba de la que dispuso para formar su convicción:

   i. Por una parte, la víctima reconoció fotográficamente al acusado como el autor de los hechos no solamente en Comisaría sino también ante el Juzgado de Instrucción, al igual que en las diligencias de reconocimiento en rueda practicadas en ambos lugares, no habiendo sido objeto de impugnación en su momento estas últimas ni en cuanto a su composición ni a su resultado. Asimismo ratificó dichos reconocimientos en sus declaraciones ante el Juzgado de Instrucción y en el plenario, distinguiendo al acusado como la primera persona que entró en su establecimiento y especificando que portaba una pistola así como que fue el que se quedó encerrado al no poder accionar al mismo tiempo el pulsador de apertura y salir por la puerta.

   ii. Por otra parte, el acusado fue asimismo reconocido por el testigo Alonso ., quien manifiesta que al escuchar el ruido de cristales se aproximó a la joyería y vio como salía de ella por el agujero practicado, llegando a ser amenazado por el mismo, por lo que le pudo ver perfectamente. iii. El acusado ofrece una versión exculpatoria de los hechos que no aparece corroborada por otros medios de prueba, habiendo reconocido fotográficamente en el Juzgado de Instrucción al coacusado Carmelo .

   Con respecto a las diligencias de identificación fotográfica y de reconocimiento en rueda practicadas se han de efectuar las siguientes consideraciones:

   i. Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 673/2007 y 994/2007 ), son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal y aunque se practique antes de una rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación. Por otra, por sí solas no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

   ii. En el presente caso, la víctima reconoció la foto que le fue mostrada con número de referencia 4 en los reconocimientos efectuados los días 3 y 6 de agosto de 2007, la cual correspondía al acusado.

   iii. Si bien es cierto que un reconocimiento fotográfico irregular podría incidir en el resultado de las posteriores diligencias de reconocimiento en rueda, en el presente caso la parte recurrente no aporta evidencias que pudiesen fundamentar una presunta inducción por agentes policiales sobre los testigos que efectuaron los reconocimientos, máxime cuando en el plenario no solamente los propios policías investigadores sino asimismo dichos testigos declaran que les enseñaron fotografías, hablando en plural, y un álbum de fotos, así como que la policía no les hizo ningún tipo de indicación.

   iv. La víctima reconoció asimismo al acusado en la diligencia de reconocimiento en rueda que se efectuó asimismo en sede policial y posteriormente judicial, en ambos casos expresando que lo hacía "sin ningún género de dudas".

   v. En la diligencia de reconocimiento fotográfico realizada en Comisaría, el testigo Alonso . manifestó reconocer sin duda alguna al acusado entre las fotos que se le mostraron, concretamente la que figuraba con el número 4; más adelante, en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en Comisaría, declaró reconocer con un 60 por ciento de certeza al acusado como la persona que vio salir por el hueco de la escalera. Posteriormente, en la realizada en sede judicial manifestó "que al 100 por 100 no puede reconocer al autor, pero el que más se le parece es el nº 4", esto es, el hoy recurrente (folios 59 y 60)

   vi. El propio acusado manifestó en su declaración judicial reconocerse en la fotografía enumerada con el ordinal 4.

   vii. La representación procesal de la defensa no planteó ninguna protesta ni objeción respecto a la forma en que se efectuaron las diligencias de reconocimiento en rueda.

   En lo que se refiere a las contradicciones que denuncia la parte recurrente con relación a las descripciones que los testigos efectuaron de las características físicas del acusado, constata la Audiencia que coincide la efectuada por el testigo Alonso . así como en la llevada a cabo por la víctima, explicando que ello cabe achacarlo al propio nerviosismo derivado de la situación vivida y las lesiones sufridas como consecuencia de la agresión sufrida, señalando asimismo que la divergencia solamente aparece respecto a la edad.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia relativa a la autoría de los hechos objeto de autos por el hoy recurrente ya que se basa en prueba bastante, lícitamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio deductivo realizado para formar su convicción a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, por lo que no se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, como tampoco lo ha sido su derecho a la tutela judicial efectiva ya que la Audiencia ha expresado el resultado de la prueba practicada en el plenario, los hechos a que aplica el derecho y la inferencia de éste a partir de la ley de tal manera que le ha sido posible al justiciable contradecir la tesis de aquél ante un Tribunal superior, sin que especifique en qué manera la infracción que denuncia le habría colocado efectivamente en una situación de indefensión a tales efectos.

   Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo formalizado con el ordinal 5º denuncia error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Designa la parte recurrente como documentos a efectos casacionales una serie de declaraciones testificales y un acta de la diligencia de reconocimiento en rueda, reiterando argumentos cuestionadores de la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

3. La inviabilidad del motivo planteado deriva, por una parte, de que las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 171/2008 o 1035/2008 ). Y por otra, de que tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos, asimismo, tampoco son documentos las actas de las diligencias de reconocimiento en rueda, en las que se recogen las manifestaciones de quien la efectúa, pues no son más que una manifestación documentada (SSTS 994/2007 y 1104/2007 ). En realidad, lo que plantea el recurrente a través de los argumentos que desarrolla a lo largo del motivo es una revisión de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, pretensión ajena a la vía casacional elegida y que provoca de por sí la falta de prosperabilidad del motivo.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo restante se formaliza por infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega la indebida aplicación del artículo 163.1 del Código Penal al considerar que la Audiencia aplica incorrectamente la institución del concurso ideal entre los delitos de robo con violencia y detención ilegal argumentando que la calificación jurídica adecuada de los hechos enjuiciados sería únicamente la de robo con intimidación por encontrarnos en presencia de un concurso aparente de normas a tenor del breve lapso temporal existente entre la salida del acusado de la joyería en que se produjo el robo y la entrada de personas a dicho establecimiento para liberar a la víctima así como que en ningún momento ésta "queda plenamente privada de libertad deambulatoria pues aunque su movilidad es reducida puede perfectamente avanzar y retroceder con la silla del despachillo de la joyería".

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS 171/2008 y 380/2008, entre otras).

3. La resolución del motivo planteado exige partir del contenido del "factum" en el cual se afirma sobre este concreto punto que tras entrar el acusado en una joyería en compañía de otra persona golpeó al propietario con una pistola en la cabeza para seguidamente afirmar que "le sujetaron las manos a la espalda con unos grilletes y con una cinta americana le ataron los pies y taparon la boca y se apoderaron de joyas... saliendo primero el acompañante... y luego éste (el recurrente).

El relato de hechos probados no especifica la duración de la privación de libertad de la víctima o la forma de la que se liberó de las ataduras, si bien en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se concreta dicha circunstancia fijando el inicio de la acción delictiva en las 12.30 h. y afirmando un testigo que sobre las 12.45 h. escuchó golpes en la puerta de la joyería y viendo salir a una persona con dificultad por el hueco abierto, tratándose del hoy recurrente, siendo liberada la víctima a continuación. La Jurisprudencia ha señalado en punto a esta cuestión que la acción de encerrar o detener a una persona puede ser autónoma o consecuencia de otra acción delictiva que conlleve la privación de la libertad ambulatoria de la víctima, cual puede suceder en delitos de agresión sexual o de robo con violencia o intimidación, como es el caso, principalmente. En estas infracciones es ciertamente inherente a la consumación del tipo penal dicha privación de libertad en la medida que la misma está absorbida en la finalidad perseguida por el agente, como es atentar contra la libertad sexual o contra el patrimonio. Ahora bien, cuando la acción excede de lo necesario y se proyecta en el tiempo indefinidamente (con independencia de su concreta duración) o con relevancia que excede de la finalidad pretendida por el autor no se trata ya de la superposición o solapamiento de dos acciones sino de la existencia de un concurso real donde secuencial o sucesivamente se muestran ambas finalidades y la privación de la libertad de ambulación de la víctima es autónoma y tiene sustantividad propia. Es cierto que la Jurisprudencia ha admitido la absorción de la acción contra la libertad en el tipo de robo con violencia o intimidación en supuestos como es el desplazamiento de la víctima a un cajero bancario o incluso cuando aquélla ha sido encerrada en un aseo al objeto de que los autores pudiesen gozar de una más franca impunidad en su huida, pero cuestión distinta es asegurar la impunidad mediante la detención de la víctima por un período de tiempo que se espera sea dilatado, indefinido o abierto (SSTS 362/2004 y 1385/2005 ).

En el caso de autos, el autor no se conforma con ejercer la violencia o intimidación suficiente para desactivar cualquier reacción de la víctima, sino que reduce a ésta a una situación de privación de libertad que se prolongó excediendo el mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto era indeterminado y a expensas de lo que pudieran despojar los autores, teniendo como finalidad dicha inmovilización la de garantizar el agotamiento del mismo facilitando la huída y la efectiva disponibilidad del botín. Los acontecimientos posteriores influyen en la aplicación del tipo penal pero no impiden la consumación del delito de detención ilegal como ha sido calificado. Así pues, se ajusta a derecho la aplicación del artículo 77 del Código Penal ya que la intensidad y duración de la privación de libertad excedió la insita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal.

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha dictar la siguiente: