ATS, 5 de Marzo de 2009
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2009:3906A |
| Número de Recurso | 3638/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil nueve
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL LÓPEZ GARCÍA DE LA SERRANA HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 10 de junio de 2005, en el procedimiento nº 318/05 seguido a instancia de Dª Gabriela contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre desempleo, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 19 de septiembre de 2008, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de noviembre de 2008 se formalizó por la Procuradora Dª Gracia López Fernández en nombre y representación de Dª Gabriela, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 28 de enero de 2009 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R . 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ). Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de septiembre de 2008 (Rec. 4536/2005 ), confirma la de instancia desestimatoria de la pretensión de la actora de reconocimiento de subsidio de desempleo para mayores de 52 años. Consta en el relato fáctico de la sentencia que el SPEE le había denegado el subsidio por no reunir el periodo de carencia específica de 2 años de cotización en los últimos 15, rechazando en la vía administrativa previa la pretensión de la recurrente de retrotraerse a los períodos cotizados anteriores a 1987, por entender la entidad gestora que no accede al subsidio desde una situación asimilada al alta. Es preciso tener presente que la actora acredita cotizados 6.930 días en el Régimen General de la Seguridad Social francesa, donde trabajó entre 1968 y 1987, habiendo percibido inmediatamente después de su regreso, subsidio de desempleo para trabajadores retornados (desde el 17-3-1987 hasta el 15-8-1988), con reconocimiento posterior del derecho a asistencia sanitaria hasta la baja en la misma el 7-4-1992, y habiendo permanecido inscrita como demandante de empleo desde el 16-2-1987 con dos breves interrupciones [del 3-5-1991 al 28-5-1991 y del 7-8-1997 al 8-9-1997]. Entiende la actora -argumento que retoma ahora en casación--, que se encuentra en situación asimilada al alta, lo que permite la aplicación del párrafo segundo del art.161.1. b) LGSS [que recordemos permite en los casos de situación de alta o asimilada retrotraerse a la fecha en que cesó la obligación de cotizar para la constatación de la cobertura de la carencia específica]. En instancia se deniega la prestación razonando que se exige que el origen de toda situación asimilada al alta sea el paro involuntario, y la actora causó baja voluntaria en la actividad que venía desarrollando en Francia. Tesis que confirma la sentencia recurrida, insistiendo en que la situación de perceptora de subsidio de desempleo no puede calificarse como situación asimilada al alta si no viene precedida de pérdida involuntaria del trabajo.
Contra esta sentencia interpone recurso de casación unificadora la demandante, aportando de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de noviembre de 2001 (Rec. 4753/1998 ), que reconoce al actor el derecho a lucrar pensión de jubilación, que el INSS le había denegado por no encontrarse en alta ni situación asimilada en el momento de la solicitud del subsidio de mayores de 52 años (requisito necesario para lucrar pensión de jubilación anticipada), al haber sido voluntario su cese en el trabajo que realizaba en el Reino Unido. Consta en el relato fáctico de la sentencia que el actor percibía subsidio por desempleo para mayores de 52 años y al cumplir los 60 años el INEM deja de abonárselo porque entiende que puede acceder a la jubilación anticipada; el beneficiario la solicita y el INSS la niega, por considerar que no se encontraba en situación de alta o asimilada en el momento en que pidió desempleo, toda vez que su vuelta a España desde el Reino Unido se había producido tras cesar voluntariamente en el trabajo que desempeñaba. Razona la Sala que el art. 208 LGSS considera en situación de desempleo a los trabajadores que «retornen a España por extinguírseles la relación laboral en el extranjero», sin hacer indicación alguna a que tal extinción haya de ser necesariamente por causa ajena a la voluntad del emigrante, y cualquier otra interpretación «no sólo resulta contraria a la letra del precepto, sino que significaría una exigencia contraria al principio rector y constitucional de la obligada política orientada al retorno de emigrantes (art. 42 CE ), penalizando su regreso voluntario a la patria en todo caso nos parece demostrativa de una escasa sensibilidad social».
Pareciera, así, que la cuestión litigiosa que se plantea es si debe considerarse situación asimilada al alta el retorno con cese voluntario en el extranjero, dándose en los dos casos la circunstancia de que el trabajador presta servicios en otro Estado, cesa voluntariamente en la actividad, retorna a España, y percibe subsidio de desempleo -en el caso de autos de emigrantes retornados, en el de referencia de mayores de 52 años--. No obstante, concurren algunas diferencias que deben ser tenidas en cuenta, y que imposibilitan la admisión del recurso. Así, lo que se discute en el asunto de autos es si debe considerarse a la actora en situación asimilada al alta a efectos de lucrar subsidio de desempleo de mayores de 52 años (pues sólo en tal caso cumpliría el requisito de carencia específica a que se refiere el art. 161.LGSS, porque sólo desde situación asimilada al alta es posible retrotraer el cómputo de la carencia), teniendo en cuenta que lucró el subsidio de retornados tras un cese voluntario en el trabajo que realizaba en Francia. Y lo que sostiene la sentencia recurrida es que siendo voluntario el cese no puede considerarla en situación asimilada al alta aunque estuviese inscrita como demandante de empleo. Por el contrario, en la de contraste se deniega al trabajador la pensión de jubilación por no encontrarse en situación asimilada al alta al momento de solicitar el subsidio de mayores de 52 años lucrado al retornar a España, por haber sido su cese en el extranjero voluntario, no encontrándose por ello en situación legal de desempleo, siendo este requisito necesario para la jubilación anticipada. Y lo que sostiene la Sala es lo que sigue: a) que se considera situación asimilada al alta el desempleo total y subsidiado (art. 36 RD 84/1996 ), que concurría en este caso porque el trabajador lucraba desempleo para mayores de 52, de modo que para no poder considerarla de este modo habría sido necesario que el INEM anulase el subsidio reconocido, y como no se ha hecho no puede negarle ahora la consideración de la situación como asimilada al alta; b) que el art. 208 LGSS no exige para considerar al emigrante retornado en situación legal de desempleo que el cese en la actividad haya sido involuntario; y c) que como la norma no lo exige expresamente no puede interpretarse en el sentido de ser necesario el cese involuntario. De modo que en ese caso concreto se entiende que el trabajador está en situación asimilada al alta para acceder a la jubilación anticipada. Pero debe insistirse en el triple argumento, sin que podamos quedarnos simplemente, como parece pretender la recurrente, en el razonamiento, que efectivamente contiene la sentencia, de que el retorno por cese voluntario es igualmente situación legal de desempleo.
Así las cosas no es posible apreciar la contradicción necesaria para la admisión del recurso, porque en el caso de autos la actora pretende el reconocimiento del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, que el SPEE le ha denegado por no cubrir la carencia específica que exige el art. 161 LGSS para la jubilación, y lo que intenta es que se considere cubierta esa carencia retrotrayendo el cómputo al momento en el que cesó en el trabajo por estar desde entonces en situación asimilada al alta. Pretensión que rechaza la sentencia recurrida razonando que ese cese fue voluntario y que la consideración como asimilada al alta del desempleo requiere que éste derive de un cese involuntario, de modo que si el cese es voluntario por mucho que se inscriba el trabajador como demandante de empleo no podrá considerársele en situación asimilada al alta. Luego la cuestión litigiosa es única y exclusivamente si la inscripción como demandante de empleo tras retornar a España por cese voluntario en la actividad puede considerarse situación asimilada al alta. Cuestión que no es la que se discute en el caso de referencia, en el que se reconoce al actor el derecho a la pensión de jubilación anticipada, que el INSS le había denegado por no encontrarse en situación asimilada al alta al momento de solicitar el subsidio de mayores de 52 años, por haber sido su cese en el extranjero voluntario, y lo que sostiene la Sala para reconocer el derecho, es que debe considerarse al actor en situación asimilada al alta porque tal consideración merece el desempleo total y subsidiado, y en este caso el trabajador lucraba desempleo para mayores de 52, de modo que para no poder considerarla de este modo habría sido necesario que el INEM anulase el subsidio reconocido, y como no se hizo, no cabe ahora denegar efecto de situación asimilada al alta al subsidio del actor.
Estos razonamientos no han quedado desvirtuados con las alegaciones de la parte recurrente, en las que se insiste en que la identidad de las sentencias comparadas aún no siendo absoluta, sí es suficiente, pero tal afirmación se hace sin aportar elemento novedoso y relevante alguno que permita llegar a conclusión distinta a la expuesta.
De conformidad con lo establecido en los artículos 217 y 223 de la Ley de Procedimiento Laboral y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Gracia López Fernández, en nombre y representación de Dª Gabriela contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 19 de septiembre de 2008, en el recurso de suplicación número 4536/05, interpuesto por Dª Gabriela, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Vigo de fecha 10 de junio de 2005, en el procedimiento nº 318/05 seguido a instancia de Dª Gabriela contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
