ATS 674/2009, 5 de Marzo de 2009

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª), en el rollo de Sala nº 5/2.007,

dimanante del procedimiento abreviado nº 3.259/2.005 del Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 6 de Mayo de 2.008, en la que se condenó a Luis Pedro como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 74.1 y 2 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; responsabilidad civil en las cantidades determinadas en el fallo, con abono de los intereses previstos en el art. 576 de la LEC ; y abono de las costas causadas.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Luis Pedro, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Elena Muñoz González, invocando como motivos los de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 248.1 y 74.1 y 2 del Código Penal ; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim

, por indebida aplicación del artículo 249 del Código Penal ; de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim ; de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 de la LECrim, por predeterminación del fallo; y de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24 de la Constitución.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.

Invocado en cuarto lugar un quebrantamiento de forma, amparado en el artículo 851 de la LECrim, procederemos a su estudio preferente, dado que su estimación conllevaría la reposición de las actuaciones al momento procesal oportuno para la subsanación del defecto cometido, ex artículo 901 bis a) de la Ley de Ritos .

1. Sostiene el recurrente que el relato de hechos probados de la sentencia combatida incurre en predeterminación del fallo, concretamente en el segundo inciso de su encabezamiento, al referir que el acusado "realizó los hechos que se mencionan a continuación con el fin de adueñarse de las provisiones que efectuaron en dicha agencia los perjudicados para que les gestionara la obtención de créditos para la compra de la vivienda, sin llevar a cabo dicha gestión" . Considera que de este modo el Tribunal de instancia ha introducido un juicio de valor que condiciona el ulterior fallo condenatorio, lo que se reitera en otros pasajes del «factum», tales como "medio por el cual el acusado se adueñó de la suma sin realizar las gestiones referidas", "el acusado tampoco realizó las gestiones comprometidas respecto de dicha vivienda ni devolvió suma alguna a Eugenio " o, finalmente, "medio por el que el acusado se adueñó de dicha cantidad sin que efectuara ninguna gestión para la obtención de financiación del inmueble referido ni devolviera suma alguna a Rafael" . Estima que, de acuerdo con la prueba practicada, tales cantidades fueron entregadas en concepto de arras, habiendo decidido libremente los denunciantes renunciar a las compras pactadas, por lo que no hay ilícito alguno.

2. Tiene señalado esta Sala que el quebrantamiento de forma referido a la introducción de conceptos jurídicos que impliquen predeterminación del fallo sólo es de apreciar cuando con tales conceptos se elude la descripción del hecho y se la reemplaza por su significación jurídica, impidiendo de esta manera comprobar en casación la corrección o no de la subsunción.

   No se trata, pues, de las palabras utilizadas o de si éstas pertenecen al lenguaje ordinario o al técnico-jurídico, sino de si en la sentencia no es posible diferenciar la cuestión de hecho de la cuestión de derecho, por cuanto que el recurso de casación sólo puede ser eficaz si en la sentencia recurrida no se distingue la descripción de los hechos y la subsunción de los mismos.

3. De conformidad con la doctrina que antecede, resulta evidente que la queja no puede prosperar, toda vez que el relato de hechos no adolece de ninguno de los defectos que le atribuye el recurrente, quien en realidad viene a cuestionar la probanza bastante de los mismos.

   No hay en dicha narración conceptos jurídicos que adelanten el fallo condenatorio, sino una descripción de los hechos que se consideran probados, lo que necesariamente debe incluir también la intencionalidad que presidió la conducta del autor.

   Procede, así, inadmitir a trámite este motivo, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

Descartado el anterior, en el primer motivo del recurso, amparado en el artículo 849.1º de la LECrim, se invoca una infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 248 y 74.1 del Código Penal .

1. Discrepa aquí el recurrente del contenido del F.J. 1º de la sentencia, en el que la Audiencia de origen califica los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de estafa -el recurrente se refiere impropiamente a un delito de apropiación indebida-, cuando realmente la recepción del dinero se produjo en concepto de arras, dada la condición de mediador que el acusado ostentaba de cara a la culminación de la compraventa de los dos inmuebles, contrato que no fue elevado a escritura pública por razones ajenas al mismo.

2. Recogiendo la extensa doctrina de esta Sala sobre la materia, señalaba la STS nº 888/2.005, de 6 de Julio, como elementos que configuran el delito de estafa los siguientes: a) Engaño, precedente o concurrente, que constituye el elemento nuclear de este tipo penal; b) Exigencia de que el engaño sea suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto (para lo que es menester atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto engañado y a las demás circunstancias relevantes que concurran en el caso); c) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, que propicie el correspondiente desplazamiento patrimonial; d) Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para la persona o entidad disponente; e) Ánimo de lucro en el sujeto activo (elemento subjetivo del injusto); y f) Relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado (en idéntico sentido, SSTS nº 1/2.007, de 2 de Enero, y nº 1.242/2.006, de 20 de Diciembre ).

   De acuerdo igualmente con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 952/2.008, de 30 de Diciembre, nº 924/2.008, de 22 de Diciembre, y nº 841/2.008, de 5 de Diciembre), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

3. Impugna el recurrente la catalogación de los hechos enjuiciados como un delito de apropiación indebida, en la idea de que estamos ante una simple entrega de metálico que bien pudiere calificarse como «arras o señal», a los efectos de lo dispuesto en las normas civiles, de modo que el comprador que renuncia a llevar a cabo la operación no tiene derecho a la recuperación de lo entregado en tal concepto (art. 1.454 del CC ), por lo que no nos hallaríamos ante un delito de apropiación indebida, al no existir ese requisito esencial de la obligación de retorno de lo recibido. Añadimos nosotros que tales son los términos en los que, «ad exemplum», se pronuncia la STS nº 7/2.008, de 17 de Enero .

   No obstante, el comportamiento omisivo del recurrente, no ejecutando lo debido y apoderándose, en cambio, del dinero recibido como adelanto de la perfección de los contratos de compraventa encomendados, no ha sido considerado por la Sala de instancia como una apropiación de algo previamente recibido en concepto de depósito, sino como un delito continuado de estafa, figura penal que, aunque guarde algunas analogías con la anterior, es claro que tipifica diferente conducta punible.

   Aclarado esto y descendiendo ya al caso concreto, comprobamos que el relato fáctico viene a referir cómo el acusado, propietario y único titular de una agencia de gestión inmobiliaria, en el marco profesional de dicha agencia y aprovechando su experiencia en el negocio, hizo suyas las cantidades que se señalan, que le habían sido entregadas por dos clientes a cuenta de las gestiones inmobiliarias que se reflejan (anticipo del precio de compra de dos pisos y búsqueda de financiación para la adquisición de esos dos inmuebles), operaciones en las que el recurrente se había comprometido a devolver las sumas entregadas en caso de no llevarse finalmente a término la compraventa, para lo cual entregó a sus clientes como justificante de la operación un contrato de señal, si bien en ningún momento ejecutó ninguna de las mentadas gestiones, que constituían su obligación contractual, como tampoco devolvió a los clientes las sumas percibidas.

   Lejos de estar ante la mera cuestión civil que pretende el recurrente, concurren en la conducta descrita cuantos elementos objetivos y subjetivos son propios del delito por que el ha sido condenado en la instancia: aprovechando la credibilidad que le ofrecía su negocio inmobiliario, abierto al público, desplegó toda una puesta en escena ante ambos clientes, haciéndoles creer que llevaría a cabo los compromisos adquiridos y no dudando para ello en documentarlos por escrito, sin tener en ningún momento verdadera intención de cumplir con su cometido (siendo muestra de ello que no ejecutara ninguna de las gestiones encomendadas y que, no obstante, proporcionara a su clientela explicaciones en justificación de los «infructuosos resultados»), como tampoco de devolver las cantidades recibidas de aquéllos, que no discute haber hecho propias.

   En realidad, sin aquietarse a la intangibilidad fáctica que impone la vía casacional que él mismo elige, muestra aquí el recurrente su frontal discrepancia con la interpretación del acervo probatorio llevada a cabo por la Sala "a quo", lo que no tiene cabida en el art. 849.1º de la LECrim y, en todo caso, podrá ser revisado al hilo del último motivo del recurso, formalizado por el cauce de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   No existiendo, pues, la infracción legal denunciada, el motivo debe ser inadmitido a trámite, aplicando el artículo 884.3º de la LECrim .

En el segundo motivo, asimismo amparado en el artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia una infracción legal en relación con el artículo 249 del Código Penal y con la concreta individualización de la pena.

1. Se queja el recurrente de que el Tribunal de instancia no haya tenido en cuenta la reforma operada por LO 15/2.003 en la sanción penal prevista en el art. 249 del CP, reforma que debió aplicarse retroactivamente al ser más favorable al reo, por lo que, aunque en el F.J. 3º la sentencia niegue la aplicación del tipo agravado del art. 250.1.1ª del CP, no se ha valorado la antedicha modificación punitiva, que ha rebajado el máximo legal de cuatro a tres años de prisión.

2. El artículo 66.1.6º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer en toda su extensión la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijarla en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la «cantidad» de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido un «quantum» manifiestamente arbitrario. También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley.

   Como ha recordado la STS nº 226/2.007, de 16 de Marzo, el delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de conductas que agreden un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias. Es obvio que esa conducta merece un mayor reproche penal. En este sentido, el artículo 74 CP prevé en su apartado 1º unas especiales reglas de aplicación de la pena. Ahora bien, tratándose de delitos contra el patrimonio, razones de proporcionalidad de la pena, de no vulneración del principio "non bis in idem" y de especialidad, han sido tenidas en cuenta por el Legislador penal, que ha dispuesto una normativa penológica especial. Así, dispone que en este tipo de delitos se tendrá en cuenta el perjuicio total causado e incluso la posibilidad de imponer una pena superior en uno o dos grados "si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas" .

   Por último, hemos de recordar que por Acuerdo de esta Sala de 20 de Diciembre de 2.006, en relación con la actual redacción del artículo 789.3 de la LECrim, "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa" .

3. No concurriendo en el autor del hecho circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, la Audiencia le ha condenado a una pena de dos años de prisión (muy por debajo de la petición de la acusación pública de cuatro años de prisión, ajustada a la apreciación del tipo agravado del art. 250.1.1ª del CP, que en cambio es descartado por la Sala "a quo").

   Es en el F.J. 3º de la sentencia donde se expresan las razones de esta concreta individualización de la pena: omite el recurrente que el hecho reviste los caracteres de un delito continuado, lo que justifica esa concreción de la pena en la mitad superior dentro del abanico legalmente previsto (de seis meses a tres años de privación de libertad, según la redacción actualmente vigente, ciertamente más liviana en su límite máximo).

   Por lo tanto, situándose el mínimo de la mitad superior en veintiún meses de prisión, no puede sino considerarse acertadamente justificada esa escasa diferencia hasta los dos años impuestos en la sentencia combatida a través de la motivación que expresa el órgano de procedencia, a saber, que "la estafa ha versado sobre las provisiones de fondos pagadas por las gestiones de búsqueda y tramitación de la financiación de viviendas, sumas entregadas por dos trabajadores extranjeros a los que el acusado engañó utilizando la apariencia de solvencia que le daba la agencia inmobiliaria" .

   El motivo, carente de fundamento, debe ser inadmitido a trámite, ex artículos 884.3º y 885.1º y 2º de la LECrim.

En el tercer motivo del recurso y por el cauce del artículo 849.2º de la LECrim, se denuncia un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documentos a tal fin, cita el recurrente los contratos fechados en Madrid los días 21/09/2.001 y 20/10/2004, entrecomillando el contenido de sus respectivas estipulaciones «segundas», en las que se afirma que el dinero entregado lo es "en concepto de arras" o señal, lo que coincide con lo reconocido en los escritos de denuncia y en el propio acto del juicio oral por los denunciantes, en el sentido de que fueron ellos quienes desistieron de la compra de las viviendas, lo que muestra que no hay conducta delictiva alguna en el acusado.

2. La jurisprudencia relacionada con el artículo 849.2º de la LECrim establece los siguientes criterios:

1. Que se fundamente en una verdadera prueba documental, careciendo de tal consideración las meras pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; B) Que se aprecie un verdadero error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, sin necesidad de adición de ninguna otra prueba ni de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; C) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, en cuyo caso no se trata de un error, sino de la valoración a la que llega el Tribunal; y D) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente goce de virtualidad bastante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, y no los argumentos de hecho o de derecho que carecen de aptitud para modificarlo (por todas, STS nº 993/2.006, de 3 de Octubre ).

   Esta Sala ha venido precisando el carácter limitado del concepto de documento a efectos de la casación, de manera que quedan excluidos del mismo todos aquéllos que sean meras declaraciones personales documentadas, dado que las mismas están sujetas a la valoración que el órgano "a quo" realice bajo el principio de inmediación, entre las cuales se incluye el acta del juicio oral, que carece así del carácter de documento. Así, las declaraciones de los testigos y de los acusados, aunque documentadas en la causa y acreditadas por la fe pública judicial del Secretario, no son documentos a efectos casacionales, sino meras declaraciones documentadas, por lo que tales manifestaciones no sirven para demostrar el error en la apreciación de la prueba, al no garantizar ni la certeza ni la veracidad de las declaraciones vertidas. Como pruebas simplemente personales, están sometidas a la libre apreciación de la prueba que realiza el Tribunal de instancia, al amparo del artículo 741 de la LECrim, no siendo por ello susceptibles de revisión en casación por la vía del artículo 849.2º de la LECrim .

3. De conformidad con la doctrina que antecede, es evidente que la queja no puede ser estimada, toda vez que los documentos que se señalan en apoyo del motivo carecen de tal consideración, siendo inhábiles para hacer valer un error como el denunciado, pues dichos contratos no son más que declaraciones personales documentadas por escrito, pero no por ello dotadas de literosuficiencia respecto de su contenido.

   En cualquier caso, en ningún momento se ha discutido la entrega y recepción del dinero correspondiente a cada operación, sino el concepto en que fue entregado, lo que en realidad viene a coincidir con la queja expuesta en el último motivo, por lo que hemos de remitirnos a lo que luego se dirá.

   Procede inadmitir a trámite el motivo, por aplicación del artículo 884.1º de la LECrim .

Finalmente, con cita del artículo 852 de la LECrim, el cuarto motivo denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dimanante del artículo 24 de la Constitución.

1. Afirma el recurrente que no ha existido prueba de cargo válida y bastante para enervar dicha presunción. Considera injustificada la mayor preponderancia que la Sala "a quo" ha otorgado al testimonio prestado por la Sra. María Rosario, pues precisamente fue la menos objetiva de todos los intervinientes en el proceso, al haber reconocido una clara enemistad con el acusado y su deseo de perjudicarle. En relación con las restantes declaraciones, estima, por un lado, que los propios denunciantes admitieron en juicio haber renunciado a continuar con las operaciones -lo que justifica la no devolución de lo recibido, según las cláusulas contractuales antes vistas- y, por otro, que su propia declaración debe ser valorada con arreglo a las reglas de la sana crítica, por lo que el simple hecho de que no observara una especial diligencia en el manejo y custodia de la documentación de su negocio no debe significar que sea culpable de los hechos enjuiciados.

2. Esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo ). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate la condena se base en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ).

3. La Audiencia dedica los dos primeros fundamentos de la sentencia al análisis del acervo probatorio practicado en el juicio oral, que desgrana con ejemplar detenimiento.

No existiendo discusión sobre la encomienda de gestión, ni sobre la entrega del dinero a tal fin, como tampoco sobre el apoderamiento del mismo por parte del ahora recurrente (pues no sólo se manifestaron en este sentido los perjudicados y Doña. María Rosario, empleada de la agencia, sino también el propio acusado), el eje sobre el que principalmente giró el debate, como suele acontecer en estos casos, fue la propia existencia de un engaño o argucia por parte del acusado en dicha contratación, de lo que la Audiencia no alberga duda alguna, como ponen de manifiesto los incisos 6º y siguientes del F.J. 1º.

Cierto es que el Tribunal se detiene en el examen del testimonio de la Sra. María Rosario, pero lo hace con la misma pulcritud que con los demás testigos concurrentes a la vista. Las manifestaciones de esta mujer, en cualquier caso, no sólo no resultan cruciales respecto del ulterior pronunciamiento condenatorio, constituyendo tan sólo un elemento de convicción más, sino que esa supuesta animadversión a la que alude el recurrente en esta instancia carece de mínimo fundamento: la testigo se limitó a señalar que actuaba bajo las órdenes del acusado y que fue éste quien se hizo cargo de las provisiones de fondos, como él mismo ha venido a reconocer, pese a que en el escrito de defensa pretendía imputar a la testigo una conducta desleal por apoderamiento de tales cantidades.

Por otro lado, donde sí centra el Tribunal la cuestión es sobre el propio comportamiento del acusado, deduciendo que ni llevó a efecto ninguna labor de gestión de los préstamos hipotecarios para la financiación de las operaciones convenidas, ni tenía tampoco intención alguna de hacerlo, del hecho de que no haya aportado a las actuaciones en su defensa mínima prueba (documental y/o testifical) sobre esas operaciones con diferentes entidades bancarias a las que supuestamente acudió con dicha finalidad, pese a haber sido expresamente requerido para ello ya por el Juez instructor con fecha 10/11/2005 (es decir, mucho antes de la celebración del juicio oral).

Es más, el perjudicado Sr. Eugenio vino a explicar cómo tras el primer incumplimiento contractual, decidió buscar por sí mismo piso y vendedor y, confiando todavía en el recurrente, acudió de nuevo al mismo para que realizara las gestiones dirigidas a la formalización de la escritura pública de compra, para lo que le entregó una nueva cantidad monetaria, habiéndose comprometido a ello el acusado (lo que no es negado por éste), si bien tampoco en esta ocasión realizó ninguna operación ni devolvió el efectivo recibido.

La cláusula contractual en la que tanto insiste el recurrente en esta instancia no viene a desdecir cuanto antecede: no estamos ante una renuncia por los denunciantes al compromiso adquirido, que determinara así la pérdida de lo entregado como provisión, sino, por el contrario, ante un absoluto y deliberado incumplimiento por parte del acusado bajo la idea preconcebida de hacer suyas las cantidades recibidas. Actuó bajo la apariencia de seriedad empresarial que le proporcionaba su negocio, pero que realmente hizo clara dejación de sus funciones, con la finalidad lucrativa antes vista.

La inferencia del Tribunal sobre el encaje de esta conducta en el tipo penal de la estafa se asienta de este modo en prueba bastante, ajustándose a las reglas de la lógica cuantas premisas y conclusiones sustentan su convicción.

Ello significa que el motivo, al igual que los anteriores, debe ser inadmitido a trámite, en virtud del artículo 884.1º de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: