ATS 638/2009, 26 de Febrero de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 638/2009 |
| Fecha | 26 Febrero 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª), en el rollo de Sala nº 80/2.006,
dimanante de las diligencias previas nº 1.069/2.006 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2.007, en la que se condenó a Clara como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de diez euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y abono de las costas causadas.
Se decretó, asimismo, el comiso de los objetos incautados, a los que deberá darse el destino legalmente previsto.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por la penada Clara, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Amparo Ramírez Plaza, invocando como motivos los de infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 849.1º de la LECrim, en relación con el derecho a la presunción de inocencia y el principio «in dubio pro reo», dimanantes del artículo 24 de la Constitución; y, subsidiariamente respecto del anterior, de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 368, 27 y 28 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 849.1º de la LECrim, una infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio «in dubio pro reo», dimanantes del artículo 24 de la Constitución.
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Sostiene la recurrente que ha sido condenada en la instancia a pesar de la evidente falta de prueba de que hubiera traficado con drogas, existiendo una duda razonable en relación con el hecho enjuiciado, como consecuencia de las contradictorias versiones del suceso dimanantes de lo depuesto por la acusada y por el supuesto comprador, por un lado, y lo manifestado de contrario por los agentes policiales, por otro. A ello añade que, de los tres agentes actuantes, sólo uno afirmó haber visto los hechos, aludiendo la recurrente a la oscuridad del lugar como circunstancia que hubo de confundir al agente acerca de lo realmente visto.
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Esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo ). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate la condena se base en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ).
Como recuerdan las SSTS nº 1.289/2.006, de 21 de Diciembre, y nº 1.243/2.006, de 27 de Diciembre
, el art. 717 de la LECrim reconoce valor de testificales a las declaraciones prestadas por las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial, siendo prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, como cualquier otra testifical. Corresponde su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.
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El principio in dubio pro reo no es aplicable en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos, por lo que debe ser rechazado como base impugnativa.
Dicho lo anterior, en relación con el material probatorio del que la Sala de instancia ha obtenido su convicción incriminatoria, encontramos su desarrollo en el F.J. 1º de la sentencia, donde la Audiencia parte de la declaración de la acusada y expone que, habiendo negado ésta la venta al Sr. Eduardo de la droga, admitió únicamente haber estado la tarde de autos con un tercero no enjuiciado, estimando el Tribunal que su declaración aparece contradicha por las de los agentes de la Guardia Urbana y, en concreto, por la del agente nº NUM000, quien depuso en el sentido de haber visto juntos a estos tres sujetos y haber presenciado cómo, antes de encaminarse al supermercado para hacer la compra, la acusada entregó Don. Eduardo un envoltorio que fue incautado por los agentes y que resultó contener 0'190 gramos de heroína al 48'3 % de riqueza (según reveló la pericial analítica, no impugnada por la Defensa), una vez que este comprador había entregado dinero al tercer sujeto ya enjuiciado por estos hechos.
La Audiencia se decanta por la versión de este policía, que se muestra en todo momento uniforme y sin contradicciones relevantes a lo largo de las actuaciones, y que además se encuentra corroborada tanto por lo depuesto por los demás compañeros como por el resultado de la aprehensión de la droga. Ha de convenirse con la Sala "a quo" en que el hecho de que la acusada acudiera al supermercado "no es incompatible con la previa venta de la heroína" .
Por último, difícilmente podría la Audiencia llegar a diferente convicción (como expresa en el último inciso del F.J. 1º) sobre la base del testimonio del comprador, en la medida en que el mismo se limitó a manifestar en la vista que al tiempo de los hechos efectivamente consumía heroína, sin recordar a quién le compró (F. 43 del rollo de Sala).
En consecuencia, existiendo prueba de cargo y estando dotadas las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, tras su valoración, de toda racionalidad, el motivo ha de ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .
En segundo lugar, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se invoca una infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 368, 27 y 28, todos ellos del Código Penal . A) Subsidiariamente respecto del anterior e insistiendo en los argumentos ya vistos, expresa la recurrente su discrepancia con la calificación jurídica de los hechos, al no haber existido prueba capaz de acreditar la intervención de la acusada en el acto de venta.
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La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito (STS nº 356/2.007, de 30 de Abril ).
En relación con los mínimos psicoactivos, recuerda la STS nº 16/2.007, 16 de Enero, que la dosis mínima psicoactiva de la heroína se sitúa entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral equivalente de morfina, lo que equivale a la cantidad de 0'66 miligramos de principio activo puro, es decir, 0'00066 gramos, dosis a partir de la cual pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona.
En cualquier caso, la vía casacional elegida determina la necesidad de partir de la intangibilidad del hecho probado y se resuelve en verificar la corrección de la aplicación del Derecho al hecho. Se trata de discernir acerca de la subsunción del «factum» en el tipo penal aplicado, de forma que es incompatible con el presente motivo no sólo la pretensión de modificar los hechos de la sentencia, sino también la de introducir cuestiones relativas al análisis de la prueba practicada, ya valorada por el Tribunal de instancia.
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Dispone el relato fáctico que la tarde de autos la acusada se encontraba en una calle de Barcelona y, puesta de común acuerdo con otro individuo no enjuiciado en dicho acto, "ejecutando cada uno la actividad que habían previamente pactado para proceder a la venta de droga, entregó a un tercero un envoltorio que contenía heroína que debidamente analizado dio un peso neto de 0'190 gramos y con riqueza en heroína base del 48'3 %", entrega que se produjo tras haber pagado aquél previamente "el precio de la sustancia que adquiría" .
Se describe así la materialización de un acto de venta incardinable en el art. 368 del CP, no siendo obstáculo para ello la previa distribución de roles entre los autores del hecho delictivo.
Cuestión distinta es que retome la acusada los anteriores alegatos para tratar de modificar dicha narración, lo que resulta inviable a través del cauce de la infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim .
No existiendo, pues, la infracción legal denunciada, el motivo debe ser rechazado en este trámite, por aplicación del artículo 884.3º de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
