ATS, 24 de Marzo de 2009

1. - La representación procesal de D. Luis Andrés, D. Pedro Antonio Y D. Carlos presentó, el día 21 de marzo de 2007, escrito de interposición de recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, con fecha 29 de enero de 2007, por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 194/2006, dimanante de los autos de quiebra nº 228/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Bisbal D`Empordà.

2. - Habiéndose tenido por interpuestos los citados recursos, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, habiendo sido notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes y al Ministerio Fiscal respectivamente los días 22 y 26 de marzo de 2007.

3. - El Procurador D. LUCIANO ROSCH NADAL, en nombre y representación de D. Luis Andrés, D. Pedro Antonio Y D. Carlos, presentó escrito ante esta Sala el día 9 de abril de 2007, personándose en concepto de recurrente . El Procurador D. PEDRO PÉREZ MEDINA, en nombre y representación de D. Jose Ignacio, presentó escrito ante esta Sala el día 7 de mayo de 2007, personándose en concepto de recurrido .La parte recurrida compuesta por CONSTRUCCIONS I OBRES COLL, S.A., D. Juan Ramón, CONSTRUCCIONES PARRA 1951. S.L. no ha comparecido en esta Sala.

4. - Por Providencia de fecha 27 de enero de 2009, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.

5. - Mediante escrito presentado el día 24 de febrero de 2009, la parte recurrente se opuso a las causas de inadmisión puestas de manifiesto alegando la existencia de interés casacional. Mientras la parte recurrida personada, mediante escrito presentado el día 20 de febrero de 2009, se mostró conforme con la inadmisión de ambos recursos, al igual que hizo el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 2 de marzo de 2009 al evacuar el traslado conferido.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. José Almagro Nosete .

1. - Se interponen recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 2ª), en fecha 29 de enero de 2007, que revocó parcialmente la Sentencia dictada en Primera Instancia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Bisbal D`Empordá en un juicio incidental constitutivo de la pieza quinta de calificación de la quiebra de CONSTRUCCIONS I OBRES COLL, S.A. quedando dicha resolución sujeta al régimen de recursos establecido en la Ley Concursal por virtud de la Disposición Transitoria Primera , Regla Quinta, lo que abocaba a la aplicación de lo dispuesto en el apartado sexto del artículo 197 de la misma ley en cuanto a los recursos extraordinarios, de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Primera, apartado quinto, de la misma Ley, en relación con la Disposición Final 35ª de la LC).

   Habiéndose interpuesto de forma conjunta por la parte recurrente recursos extraordinario por infracción procesal y de casación procede examinar, de conformidad a lo establecido en la Disposición Final 16ª de la LEC, si la resolución es recurrible en casación a la vista del art. 477.2 de dicha LEC, y si procede su admisión pues, en caso contrario, ello determinará que tampoco pueda presentarse el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC 2000 .

   Tratándose de una sentencia relativa a la calificación de la quiebra, constituye una resolución recurrible en casación, conforme a lo dispuesto en el art. 197.6 de la Ley Concursal ; lo que no quiere decir que tenga expedito el acceso al recurso, pues es preciso que concurran los presupuestos y requisitos a los que la Ley de Enjuiciamiento Civil subordina la preparación del recurso, que ha de intentarse por la vía del interés casacional que contempla el ordinal tercero del art. 477.2 LEC, siendo ésta la única vía de acceso al recurso cuando se trata de recurrir en casación una sentencia dictada en un procedimiento sustanciado, como aquí sucede, por razón de su materia, según el reiterado y sin duda conocido criterio interpretativo de esta Sala que, además de haber pasado a formar parte de la regulación del recurso de casación, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 108/2003, ha merecido el respaldo de éste tras haber superado con éxito en diversas ocasiones el examen de su corrección constitucional de acuerdo con el canon de la razonabilidad y exclusión de la arbitrariedad y del error patente (AATC 191/2004, 206/2004 y 208/2004, y SSTC 150/2004, 164/2004 y 167/2004 ). Que la impugnada es una sentencia dictada en un proceso sustanciado por razón de la materia queda fuera de toda duda a la vista de lo dispuesto en el ya citado artículo 1385 de la LEC de 1881, que remite a los trámites del procedimiento previsto para los incidentes en los artículos 741 y siguientes de la misma Ley ; del mismo modo que, una vez en vigor la LEC 1/2000, y por imperativo de la regla 1ª del apartado primero de su Disposición Derogatoria Única, todos los incidentes surgidos en el seno de los procedimientos concursales desde la vigencia de la LEC hasta la entrada en vigor de la Ley Concursal se habían de regir por los trámites establecidos para los incidentes en los artículos 387 y siguientes, encontrándose también el procedimiento determinado por el objeto del incidente. Y de la misma forma, la proyección del régimen procedimental establecido en la Ley Concursal a la situación de intertemporalidad contemplada ha de conducir indefectiblemente a la conclusión de que se trata de la impugnación de una sentencia recaída en un procedimiento sustanciado por razón de su materia, al quedar sometida la calificación del concurso al trámite del incidente concursal (art. 171.1 LC ), procedimiento que el legislador ha configurado, además, como "tipo" dentro del concurso (cfr. art. 192 ).

2. - Así las cosas, resulta que estando ante un procedimiento tramitado por razón de la materia a tenor de lo expuesto en el fundamento anterior, la vía del ordinal segundo del art. 477.2 de la LEC, es inapropiada, ya que, al haberse sustanciado el proceso, al margen de la cuantía litigiosa, por razón de la materia, el cauce de acceso al recurso de casación viene determinado por el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 también empleada por la parte recurrente, lo que requiere acreditar la existencia de interés casacional, pues la circunstancia de que el valor económico de un pleito, seguido por razón de la materia, exceda del límite fijado por la LEC para acceder a la casación en absoluto supone que pueda prescindirse de la acreditación del "interés casacional", como presupuesto de recurribilidad, ni, por ende, invocar en la preparación al art. 477.2-2º LEC 2000, siendo lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el "interés casacional".

   La parte recurrente preparó recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, y tras indicar la infracción de los arts. 890 causas 1ª, 2ª, 3ª, 5ª y 13ª, 891, 893 del Código de Comercio, alegó la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales y por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando en el apartado a) respecto a "la actitud de los Síndicos en las Quiebras" la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1927 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 1 de febrero de 1993 "en cuanto a rectificaciones sustanciales que suponen una nueva versión de los hechos alegados y no meras aclaraciones", en el apartado b) respecto a la "verificación contable de la quebrada por parte de los síndicos", la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de noviembre de 1996 y de la Audiencia Provincial de Oviedo de 2 de octubre de 1984 y las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 28 de junio de 1906, 15 de septiembre de 1907, 15 de noviembre de 1929, 30 de enero de 1930, 9 de marzo de 1957 y 22 de diciembre de 1970 y en el apartado c) en cuanto a los "pagos realizados por los administradores con su propio dinero y a título individual" la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de marzo de 2003 .

3. - A la vista del tenor del escrito de preparación del recurso de casación, éste no puede prosperar, a pesar de haberse utilizado la vía casacional adecuada para acceder a la casación, cual es el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, al incurrir en la causa de inadmisión de defectuosa preparación (art. 483.2.1º, inciso segundo, en relación con el art. 479.4 de la LEC ), al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales y por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma en la Reunión de Pleno para la unificación de doctrina del art. 264 de la LOPJ (Sala General) celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación (STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ) y conforme a los cuales cuando el interés casacional se funde en la oposición de la sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, es preciso citar dos o más sentencias de la Sala Primera, razonándose cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada la doctrina de cada una de ellas, con la consecuencia de que concurrirá la preparación defectuosa del recurso tanto cuando se omita la expresión de las sentencias de la Sala Primera como cuando se mencionen éstas y su contenido, pero, en cambio, no se razone la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, lo cual resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación; y cuando se alega la existencia de doctrina contradictoria entre Audiencias Provinciales, por tal debe entenderse la relativa a un punto o cuestión jurídica, sobre el que exista un criterio dispar entre Audiencias Provinciales o Secciones de la misma o diferentes Audiencias, exigiéndose dos sentencias firmes de uno de esos órganos jurisdiccionales, decidiendo en sentido contrario al contenido en el fallo de otras dos sentencias, también firmes, de diferente tribunal de apelación, por lo cual la diversidad de respuestas judiciales, en razón a fundamentos de derecho contrapuestos, debe producirse en controversias sustancialmente iguales, lo que requiere expresar la materia en que existe la contradicción y de qué modo se produce ésta, así como exponer la identidad entre cada punto resuelto en la sentencia que se pretende recurrir y aquel sobre el que existe la jurisprudencia contradictoria que se invoca ; en consecuencia, la preparación defectuosa, si se funda el "interés casacional" en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre puntos y cuestiones jurídicas resueltos por la sentencia, concurrirá cuando se prescinda de mencionar las sentencias firmes de Audiencias Provinciales, que deberán ser dos de un mismo órgano jurisdiccional y otras dos de otro órgano diferente, siendo rechazable la enumeración masiva de resoluciones, que habrán de limitarse a cuatro por cada punto de cuestión o contradicción (dos en cada sentido) y, en el caso de citarse más, se estará a las de fecha más reciente ; asimismo será necesario recoger el contenido de las sentencias, su "ratio decidendi", con expresión de la específica materia en que se suscita la contraposición jurisprudencial y de qué modo se produce, siendo preciso razonar sobre la identidad de supuestos entre la sentencia recurrida y las que se invoquen como contradictorias entre sí, lo que igualmente resulta imprescindible para que la Audiencia efectúe el control de recurribilidad que le corresponde en la fase preparatoria (art. 479.4 LEC ). Todo ello además de tener que venir referido el recurso de casación a una concreta infracción legal, que necesariamente ha de expresarse también en la preparación del recurso, pues así lo exige el art. 479. 4 de la LEC 2000 .

4. - Y es que la doctrina precedentemente expuesta, recogida en diversos Autos resolutorios de recursos de queja y recaídos en fase de admisión de recursos de casación, traída al caso objeto de examen, determina la inadmisión del recurso, puesto que, pudiendo concluirse, que el "interés casacional" alegado por la recurrente se fundamenta tanto en la oposición a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo como en la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, ha de dejarse constancia de la absoluta falta de la debida justificación del "interés casacional" invocado; en primer lugar, respecto de la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, pues la cita jurisprudencial que se hace no incluye dos resoluciones de un mismo tribunal --Audiencia Provincial o Sección de la misma-- resolviendo en un sentido y otras dos de otro haciéndolo en sentido opuesto o diverso, sobre puntos o cuestiones acerca de los cuales haya decidido la resolución que pretende recurrirse, pues todas las sentencias citadas por la recurrente proceden de Audiencias Provinciales distintas, sin que contengan indicación de la Sección de la que proceden, debiendo señalar además que al parecer y según lo indicado por la parte recurrente mantienen pronunciamientos distintos a los de la sentencia recurrida en la materia que nos ocupa, con lo que no se llega a identificar dos sentencias de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación y ya este Tribunal ha venido pronunciándose reiteradamente sobre la necesidad de acreditar que existen dos sentencias firmes de una Audiencia Provincial o Sección de la misma, decidiendo en sentido contrario que otras dos sentencias firmes de otra Sección o Audiencia distinta, sin que baste la simple divergencia entre la sentencia que se intenta recurrir con otra u otras sentencias de distinta o igual Sección o Audiencia, pues lo que constituye "interés casacional" no es la mera diferencia entre la sentencia impugnada y otras resoluciones, sino la existencia de un previo y reiterado antagonismo entre órganos judiciales, que ha dado lugar a esa "jurisprudencia contradictoria" que el legislador trata de evitar, permitiendo al Tribunal Supremo sentar una doctrina con finalidad unificadora ; y, en segundo lugar, en lo relativo a la contradicción con la doctrina del Tribunal Supremo, porque si bien la recurrente menciona en el escrito de preparación varias Sentencias del Tribunal Supremo, en absoluto razona mínimamente el cómo, el cuándo y el por qué de la vulneración por la resolución impugnada de la doctrina de cada una de ellas, la cual ni siquiera se explícita, lo que, desde luego, no se alcanza con la simple mención de la materia sobre la que versan o la transcripción de parte de su contenido, lo que, como ya se dijo, resultaba imprescindible para que la Audiencia pudiera examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación (art. 479.4 LEC ), siendo insubsanable el defecto adolecido en la preparación, pues la acreditación del "interés casacional" ha de estar completada en el preclusivo término del art. 479.1 de la LEC 2000, sin que pueda suplirse después, pues su carácter de presupuesto de recurribilidad determinará que deba necesariamente quedar cumplido en el plazo legal de cinco días que ordena ese precepto, lo que ha sido refrendado expresamente por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 46/2004, de 23 de marzo, y 3/2005, de 17 de enero .

   Los defectos apreciados conducen a la causa de inadmisión que antes anticipábamos, de preparación defectuosa, prevista en el ordinal 1º, inciso segundo, del art. 483 de la LEC, puesto en relación con el art. 479.4 de la misma Ley procesal.

5. - La irrecurribilidad en casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición Final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el citado recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición Final Decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 .

6. - En consecuencia, y por todo lo expuesto, procede inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y declarar firme la Sentencia, todo ello de conformidad con el art. 483,2 LEC 2000, cuyo apartado quinto explícita que contra este Auto no cabe recurso alguno.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.

8. - Asimismo, ante la falta de comparecencia ante esta Sala de las partes recurridas CONSTRUCCIONS I OBRES COLL, S.A., D. Juan Ramón, CONSTRUCCIONES PARRA 1951. S.L., la presente resolución le será notificada a dichas partes a través del procurador que ostente su representación en el rollo de apelación.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL NI EL DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Luis Andrés, D. Pedro Antonio Y D. Carlos, contra la Sentencia dictada, con fecha 29 de enero de 2007, por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 194/2006, dimanante de los autos de quiebra nº 228/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Bisbal D`Empordà.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a las partes recurrentes.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a las partes recurridas no comparecidas ante esta Sala, CONSTRUCCIONS I OBRES COLL, S.A.,

D. Juan Ramón, CONSTRUCCIONES PARRA 1951, S.L, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal. Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.