ATS, 26 de Febrero de 2009

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, de fecha de 11 de octubre de 2006, resolviendo el recurso contencioso-administrativo número 1014/2003, interpuesto por la representación procesal de "Agrupación Bazar el Regalo, S.A.", como sucesora de "Bazar la Sirena, S.A.", contra liquidaciones del Impuesto de Sociedades derivadas de actas de disconformidad, por Impuesto de Sociedades, de los ejercicios 1989, 1990 y 1991.

La Sentencia de referencia tenía la siguiente parte dispositiva:

FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Dionisia Vázquez Robles, en nombre y representación de la entidad mercantil Agrupación Bazar el Regalo S.A. (en su calidad de sucesora de la mercantil Bazar La Sirena, S.A.), contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 18 de julio de 2003 (R.G. nº 3813 a 3815/99 y R.G. 3818/99, 3819/99 y 1660/00), por la que se desestiman las reclamaciones acumuladas respectivamente promovidas contra los Acuerdos del Inspector Jefe de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Barcelona de 22 de diciembre de 1998, por los que se practicaban sendas liquidaciones relativas al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1989, 1990 y 1991; así como contra los acuerdos de imposición de sanción, en relación con el incumplimiento de los deberes fiscales relativos al mismo concepto tributario y ejercicios, debemos declarar y declaramos la nulidad de los mencionados actos administrativos, por ser contrarios al ordenamiento jurídico, con todos los efectos legalmente inherentes a la declaración de nulidad, sin que proceda hacer mención especial en relación con las costas procesales devengadas, al no haber méritos para su imposición.

La fundamentación del fallo era la siguiente:

"PRIMERO.- Constituye el objeto de este recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de 18 de julio de 2003 (R.G. nº 3813 a 3815/99 y R.G. 3818/99, 3819/99 y 1660/00), por la que se desestiman las reclamaciones acumuladas respectivamente promovidas contra los Acuerdos del Inspector Jefe de la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en Barcelona de 22 de diciembre de 1998, por los que se practicaban sendas liquidaciones relativas al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1989, 1990 y 1991; así como contra los acuerdos de imposición de sanción, en relación con el incumplimiento de los deberes fiscales relativos al mismo concepto tributario y ejercicios.

Los motivos de nulidad esgrimidos por la sociedad recurrente en su escrito de demanda ya han sido valorados y resueltos por esta Sala, en numerosos recursos contencioso- administrativos, decididos tanto por esta Sección Segunda, en lo referido al Impuesto sobre Sociedades, como por la Sección Sexta, en cuanto al Impuesto sobre el Valor Añadido, teniendo en cuenta que, como se pone de manifiesto por la demandante, varias de tales sentencias son firmes, bien porque la limitación legal de la cuantía mínima del litigio las hacía irrecurribles, bien porque, impugnadas de hecho por el Abogado del Estado, éste no ha formalizado ante el Tribunal Supremo la interposición del recurso en cada caso, permitiendo con ello que se declarasen desiertos varios de los recursos de casación. Procede, en consecuencia, reproducir cuanto se ha dicho en relación con los alegatos reflejados en la demanda, reproducción prácticamente sustancial de los esgrimidos en esos otros procesos que han dado lugar a sendas sentencias estimatorias.

Tales motivos de nulidad son: 1º) Falta de presunción de veracidad de las actuaciones inspectoras, al amparo del art. 145.3 de la Ley General Tributaria, por infracción del art. 62.2 del Reglamento de la Inspección, pues como se desprende del relato fáctico hecho en la demanda, los actuarios no verificaron personalmente los datos e informaciones facilitadas por la O.N.I., en concreto, la de que todas las ventas al público de la red de tiendas pertenecientes a las empresas asociadas con Bazar El Regalo, S.A., sin I.V.A., que provocó la regularización como un incremento del valor de estas ventas equivalente al importe de este gravamen, por lo que se vendieron mercancías en mayor cantidad de la declarada fiscalmente, pues las ventas extraídas del ordenador del Coordinador Comercial no llevaban incorporado el I.V.A.. Como tampoco puede presumirse que la suma de ventas extraídas de los datos del referido ordenador, su suma, sea igual a la totalidad de las ventas de Bazar El Regalo, S.A. no incluyendo la Inspección las ventas a terceros, que constan en las declaraciones presentadas. Cita sentencias de diversos Tribunales en apoyo de esta pretensión; 2º) Incorrecta aplicación del régimen de estimación indirecta de bases, pues todos los balances e inventarios fueron presentados a la Inspección, excepto la correspondiente a ejercicios prescritos, no concurriendo las circunstancias previstas en el art. 50 de la Ley General Tributaria para su aplicación. Sostiene que de los datos extraídos de los ordenadores se aprecia que en las estimaciones realizadas contemplaban el I.V.A., sin que puedan equipararse compras consumidas con compras realizadas, al igual que con las existencias, equiparando las iniciales con las finales, siendo improcedente el sistema de margen bruto aplicado por la Inspección, dividiendo ventas entre el coste de ventas; y 3º) Nulidad de pleno derecho de la entrada en el domicilio de Bazar El Regalo, S.A. de la Unidad Inspectora en 27 de septiembre de 1994, autorizada el 20 de septiembre por el Delegado Especial de AEAT de Cataluña, al amparo del art. 141 de la Ley General Tributaria y art. 39.1 y 2 del Reglamento de la Inspección, al estar dictado por órgano manifiestamente incompetente, así como por estar la entidad adscrita al ámbito de la O.N.I., con invocación al efecto de la jurisprudencia que considera aplicable al caso.

El Abogado del Estado manifiesta que la entrada en las dependencias de la entidad se realizó cumpliendo los requisitos del art. 36 del Reglamento de la Inspección, sin que se produjera indefensión, al haber consentido el titular de la dependencia el acceso de los Inspectores. Considera procedente la aplicación del régimen de estimación indirecta de bases por lo argumentado por la Inspección en relación con la situación contable de la entidad.

Hemos de partir del dato de que la actuación de comprobación de la recurrente se inició por la Inspección de los Tributos de la delegación de la AEAT de Barcelona, el 29 de mayo de 1995 en el domicilio fiscal del obligado tributario como consecuencia de la información con trascendencia tributaria que la ONI había obtenido en la comprobación inspectora de la mercantil Bazar El Regalo S.A. y que fue objeto de remisión a la Unidad Provincial de Inspección.

Se afirma en la resolución liquidatoria del Inspector jefe que con ocasión de las actuaciones realizadas cerca de Bazar La Sirena se observaron una serie de anomalías que se producían en los inventarios, las devoluciones de compras y ventas y en los gastos de transporte, básicamente. Continúa el citado informe afirmando que en el transcurso de las actuaciones de comprobación se personó, el día 27 de septiembre de 1994 en el domicilio de la Compañía Bazar El Regalo S.A. efectuándose copia de diversos registros informáticos de determinados ordenadores, como los de Dª (.,..) ...Jefa de contabilidad de la empresa y D. (...)... Asesor externo de contabilidad.

La parte recurrente niega regularidad al mencionado registro y sostiene, en consecuencia, que es nulo de pleno derecho, al estar dictado por órgano manifiestamente incompetente, toda vez que la entidad actora estaba adscrita, efectos inspectores, a la O.N.I. (Oficina Nacional de Inspección).

Como las partes conocen perfectamente, las diversas sentencias que se han dictado en relación con los recursos promovidos por la entidad recurrente han examinado y resuelto la cuestión, al margen de los otros motivos de nulidad esgrimidos, de la licitud de dicho registro y, consecuentemente, de la transcendencia de esa eventual disconformidad a Derecho en la legalidad de los actos combatidos. En relación con esta cuestión sobre la ilegalidad de la prueba obtenida por la ilícita entrada en las dependencias de la entidad, en tanto habría sido dictada por un órgano incompetente, esta Sala, en su sentencia de fecha 4 de diciembre de 2003, dictada en el Rec. nº 293/01, y posteriormente en los recursos 935/2003, sentencia de 16 de febrero de 2006 y 933/03, de 27 de abril de 2006, ha declarado:

"Cuestión previa y primordial para el enjuiciamiento del presente litigio es el examen de la diligencia de entrada y registro practicada por la Inspección el 27 de septiembre de 1994, ya que como los propios inspectores han reconocido en la prueba testifical practicada, es en esta diligencia y concretamente de lo extraído del ordenador personal D. (...) ... coordinador de las tiendas del grupo, en la que se basaron todos los informes y actas de las actuaciones inspectoras que dieron lugar a la regularización tributaria que desembocó en los acuerdos liquidatorios y sancionatorios".

"Sobre esta misma cuestión y en relación al Impuesto sobre IVA del mismo contribuyente y mismos ejercicios ya se ha pronunciado la Sala (Sección Sexta), en sentencia de 28 de mayo de 2003 (recurso 237/2001 ), y otras posteriores, por lo que en aras al principio de unidad de doctrina y seguridad jurídica, se hace aconsejable transcribir los Fundamentos jurídicos de la citada resolución:

"Reproducidos básicamente en sede judicial los mismos motivos de oposición, procede examinarlos.

La Resolución de 24 de Marzo de 1.992 de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, en virtud de lo dispuesto en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 27 de Diciembre de 1.991 y en el R.D. 939/1.986, de 25 de Abril, establece en su número DOS las funciones, ámbito de actuación y estructura de la Oficina Nacional de Inspección, dependiente del Director del Departamento de Inspección Financiera y su apartado 2.1 establece que el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria podrá acordar mediante Resolución, que las funciones señaladas en los apartados anteriores se extiendan a aquellos obligados tributarios en que concurra alguna de las siguientes circunstancias que allí se detallan".

"En el caso de Autos y en virtud del Acuerdo de 21 de Julio de 1.992, el referido Director acordó que la ONI fuera el órgano competente para realizar respecto a la actora, las actuaciones de comprobación e investigación de alcance general, estableciendo en dicho Acuerdo, que quedaba adscrita a la ONI en su dependencia de Barcelona".

"El 20 de Septiembre de 1.994, el Delegado Especial de la A.E.A.T. firmó la autorización para que diez actuarios de la ONI entraran en las instalaciones y locales de negocios sitas en la Avda. Virgen de Montserrat nº 1 de Sant Joan Despi".

"De lo expuesto se desprende: A) Que la entrada en los locales se verificó por actuarios de la ONI, siendo el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria el que acordó la adscripción a las oficinas de la ONI en Barcelona; B) El Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de Mayo de 2001, ha señalado: "SÉPTIMO.- Queda sólo por estudiar el primer motivo de casación. Se alega en él la infracción del artículo 18.2 de la C.E que consagra la inviolabilidad del domicilio; y ello porque (se dice) para levantar el acta que fue origen del expediente administrativo el Inspector Municipal entró en el domicilio de la actora, sin su consentimiento.

Desde luego, en aquella ocasión se infringió el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

El artículo 18.2 de la C.E . dispone que "el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de fragante delito".

"A propósito de este derecho ha declarado el Tribunal Constitucional (Sentencia 136/2000, de 29 de Mayo ) que "la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la consecuente interdicción de la entrada y registro en él (art. 18.2 CE ) no es sino una manifestación de la norma precedente que garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18. CE ). Esta manifestación no se concibe como un derecho absoluto, sino que viene configurada con atención a otros derechos. Los límites al ámbito fundamental de la privacidad tienen un carácter rigurosamente taxativo (SSTC 22/1984, de 17 de Febrero,

F. 3, 160/1991, de 18 de Julio, F. 8, 341/1993, de 18 de Noviembre, F. 8 a)".

"Esto significa que, fuera de los casos de delito fragante o de existencia de resolución judicial que lo autorice, sólo el consentimiento del titular puede hacer legítima la entrada o registro de un domicilio.

En el caso presente, no hubo consentimiento del titular para la entrada en el domicilio. En el acta, el Sr. Inspector hizo constar lo siguiente: "6.- Se entrega una copia de este acta a D. (...) ...., empleado". Y D. (...) firmó el acta debajo de unas letras impresas que dicen "El responsable de la obra/actividad". (En casación la demandante aclara que el Sr. (...) era el jardinero, empleado por horas).

Aun dando por cierto que el Sr. (...) fuera "el responsable en ese momento de la obra ya ejecutada", (afirmación de la sentencia de instancia que no puede ser contradicha en casación, como no sea a través de la alegación de la infracción de alguno de los escasos preceptos que otorgan eficacia privilegiada a ciertos medios de prueba, lo que no es el caso), aun dando eso por cierto, se habría violado el precepto constitucional, porque el consentimiento debe ser dado por el titular, no por un empleado ni por un encargado de unas obras".

"Y cuando el Tribunal de instancia dice, como una de las razones para apoyar su decisión, que "no consta que no se autorizase la inmisión necesaria para la inspección en la vivienda de la recurrente", está utilizando un argumento equivocado, porque no es la negativa lo que tiene que constar, sino el consentimiento. El artículo 18.2 de la CE . No consiente otra interpretación: la Administración necesita el consentimiento del titular, y no le basta el mero hecho de que no conste la negativa. (...).- Debemos, pues, estimar el motivo que nos ocupa y casar la sentencia recurrida, con la consecuencia de haber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate (Artículo 102-1-3º de la L.J .). Todo ello sin condena ni en las costas de casación ni en las de instancia (artículo 102-2 de la misma). (...).-Debemos, pues, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate".

"Pues bien; la infracción del artículo 18.2 de la CE en el acto de la realización de la inspección de 31 de Marzo de 1992 no comporta por sí sola y necesariamente la estimación del recurso contencioso administrativo.

Tal como el Tribunal Constitucional tiene declarado a propósito de las consecuencias de la prueba ilícita (en materia penal, pero que puede arrojar alguna luz en el caso que nos ocupa) "el otorgamiento del amparo con el efecto de nulidad de las resoluciones solicitadas, no es consecuencia necesaria y directa, como sostiene el quejoso, de la apreciación de la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Pues, como ha recordado este Tribunal recientemente (SSTC 166/1999, de 27 de Septiembre, F. 4. y 171/1999, de 27 de Septiembre, F.4), la declaración de lesión del derecho constitucional sustantivo no tiene como consecuencia automática la prohibición constitucional de valoración de toda prueba conectada de forma natural con las directamente obtenidas con vulneración de derechos constitucionales" (STC 8/2000, de 17 de Enero ), de manera que "es posible que la prohibición de valoración de las pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural, o si, en segundo lugar, no se da la conexión de antijuridicidad ( SSTC 81/98, 121/98, 151/98, 49/99, 166/99, 171/99 y 8/2000 )".

"TERCERO: En dicha sentencia, se sigue declarando: "El Art. 50 de la L.G.T . señala que: "cuando la falta de presentación de declaraciones o las presentadas por los sujetos pasivos no permitan a la Administración el conocimiento de los datos necesarios para la estimación completa de las bases imponibles o de los rendimientos, o cuando los mismos ofrezcan resistencia, excusa o negativa a la actuación inspectora o incumplan sustancialmente sus obligaciones contables, bases o rendimientos se determinarán en régimen de estimación indirecta".

"El Art. 64 del Real Decreto 939/86, de 25 de Abril, por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos, añade: "El régimen de estimación indirecta de bases tributarias será subsidiario de los regímenes de determinación directa o estimación objetiva singular de bases, así como del régimen de determinación objetiva singular de cuotas en el I.V.A. y se aplicará cuando la Administración no pueda conocer los datos necesarios para la estimación completa de las bases imponibles o de las cuotas o rendimientos por alguna de las siguientes causas; c) Que el sujeto pasivo haya incumplido sustancialmente sus obligaciones contables". (...).- Ninguna duda hay de que resulta procedente el régimen de estimación indirecta, pues no resultan aceptables las alegaciones de la actora de que las anomalías contables se derivaban del fallecimiento repentino del Auditor, sin embargo la Inspección misma admite, que los cálculos efectuados para la determinación de las Bases imponibles se efectuaron únicamente con base en los datos que durante la Inspección efectuada, se tomaron del ordenador del coordinador de las tiendas D. (...) .... Así

lo reconoce también el funcionario del Cuerpo de Inspectores de Hacienda, D. (...) en su declaración prestada ante el juzgado de Instrucción nº 5 de Sant Feliu de Llobregat, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado 160/1999, quien además reconoce que D. (...) se opuso a que accedieran a su ordenador".

"Si como se ha dicho, la información obtenida de este ordenador fueron los únicos datos tenidos en cuenta por la Inspección para la determinación de la base imponible, si a ello se añade que el Sr. (...) mostró su oposición en el curso de una inspección efectuada sin autorización judicial, en presencia exclusivamente de los empleados de la empresa Sr. (...) y Sr. (...), la primera de las cuales, así lo puso de relieve en esta sede judicial y sin autorización de los legales representantes de la misma, cuyo consentimiento era el único que podía suplir la falta de autorización judicial y que llegaron, según consta en el propia Acta de la Inspección a las 11 horas, cuando ya se había intervenido la documentación, sin que conste que "a posteriori" hubieran prestado el consentimiento, debe concluirse que la prueba ilícitamente obtenida, consistente en la documentación del Sr. (...) ..., única en la que se basaron las actuaciones de la Inspección, precisamente por ser la única que permitió la actuación de ésta, determina al estar ilícitamente obtenida la anulación de las actuaciones inspectoras. No se trata, pues, de apreciar una infracción del Art. 18 de la Constitución, que por sí sola no comportaría la estimación del recurso, sino de que dicha infracción determina que la única prueba obtenida es ilícita, lo que exige la estimación del recuso interpuesto".

Las mismas razones anteriormente expuestas, que ya han determinado la nulidad de las liquidaciones tributarias y sanciones impugnadas en procesos precedentes, como se ha dicho, con fundamento en la vulneración del derecho constitucional proclamado en el artículo 18.1 de la Constitución, así como en la exclusividad, para proceder a la regularización, de la información indebidamente obtenida por ese medio, procede la estimación del presente recurso, al ser igualmente disconformes a Derecho, por la expresada causa, las liquidaciones tributarias y las sanciones aquí enjuiciadas. "

Contra la sentencia reseñada en el anterior antecedente preparó e interpuso recurso de casación el Abogado del Estado, articulándolo con base en dos motivos:

En el primero de ellos, con invocación del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, alegaba infracción de los artículos 140,141, 142 de la Ley General Tributaria de 1963 y 36,39, 40 y 41 del Reglamento General de Inspección, aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, citándose igualmente el Auto del Tribunal Constitucional 171/89, de 3 de abril. En el segundo motivo, articulado con carácter subsidiario y sin invocación de precepto legal o jurisprudencia infringida, se alegaba que la anulación del elemento probatorio no debe determinar la de todo el procedimiento, que debe mantenerse.

Amén de la exposición y desarrollo de dichos motivos, el Abogado del Estado ponía de relieve que si bien había desistido de otros recursos en los que era parte la entidad Agrupación Bazar el Regalo, S.A., ello se había a insuficiencia de cuantía con arreglo a lo dispuesto en el artículo 86.2 b) de las Ley Jurisdiccional .

Esta Sala, con fecha 30 de octubre de 2008, dictó sentencia en el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, con la siguiente parte dispositiva:

PRIMERO.- Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de casación, numero 5900/2006, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 11 de octubre de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1014/2003, deducido contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 12 de septiembre de 2003, (y no de 18 de julio de 2003), sentencia que se casa y anula en lo que respecta a las liquidaciones por Impuesto de Sociedades y sanción de los ejercicios 1989 y 1990.

SEGUNDO.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación Agrupación Bazar el Regalo, S.A, (en su calidad de la mercantil Bazar la Serena) contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central, de 12 de septiembre de 2003, en lo que respecta a las liquidaciones por Impuesto de Sociedades y sanción, de los ejercicios 1989 y 1990.

TERCERO.- Que debemos declarar y declaramos que no procede la imposición de costas y en cuanto a las de instancia, cada parte abonará las suyas.

A la hora de fundamentar el fallo, la sentencia inicia el estudio del primer motivo de casación alegado por el Abogado del Estado con la exposición de la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta propia Sala en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio en su aplicación a las personas jurídicas, tras lo cual se expone:

"CUARTO .- Ciñéndonos ya al supuesto de hecho que se nos plantea, ha de ponerse de relieve que la Sentencia de la Sección Séptima de esta Sala, de 13 de diciembre de 2002, muy anterior a la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional aquí recurrida, enjuició ya la entrada y registro llevados a cabo el 27 de septiembre de 1994. En efecto, dicha Sentencia conoció del recurso de casación interpuesto contra Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 21 de mayo de 1991, que declaró inadmisible, por extemporáneo, el recurso interpuesto, al amparo de la Ley 62/78, contra el acto de entrada y registro, incluso teniendo en cuenta la contestación realizada en 17 de marzo de 1999 a petición formulada el 11 de febrero anterior, en relación con aquella actuación administrativa.

Debe advertirse con carácter previo que la Sentencia de referencia ponía de relieve la defectuosa interposición del recurso de casación al señalar en el Fundamento de Derecho Segundo: " Antes de cualquier otra consideración se impone la de que en el escrito de interposición del recurso de casación la parte recurrente más que "motivos" que debieron ser precisos, y claramente especificados, tal como impone la propia naturaleza del recurso de casación, por su carácter de extraordinario y de específico, lo que invoca son genéricas alegaciones en torno a lo que denomina "motivos", que es uno, en realidad, y que se apoya en el artículo 88,1,d) de la Ley 29/98, de 13 de Julio, por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico, diversificado en varias alegaciones, todo lo cual implica que no se han seguido las pautas rectoras establecidas en el artículo 99,1 de la anterior Ley de esta Jurisdicción, y 92,1 de la ahora vigente en el escrito de interposición del recurso de casación por parte de la recurrente, que podría dar lugar a la inadmisión de dicho recurso, puesto que la determinación del motivo o de los motivos concretos que debieron articularse en función de los fundamentos que se utilizan, no responde a un mero rigor formal sino a la necesidad de señalar a esta Sala cuál es la razón de la discrepancia con la sentencia, con precisión correcta del motivo o de los motivos, puesto que son diferentes los pronunciamientos de esta Sala, según cuál o cuáles sean los que se invocan, a tenor de los artículos 102,1 de la anterior Ley de esta Jurisdicción y 95, 2 de la Ley 29/98, citada, y que van desde dejar a salvo el derecho de ejercitar las pretensiones ante quien corresponda y por el procedimiento adecuado con indicación, en su caso, del orden jurisdiccional que se estime competente, hasta la resolución en los términos en que aparece planteado el debate, pasando por la remisión o reposición de actuaciones, según los casos.

En efecto, interpuesto el recurso al amparo de los artículos 86.2.b) y 87.1.a) de la Ley 29/98 no se cita específicamente el motivo previsto en el artículo 88 en que se basa el recurso, lo que determina su desestimación, en coherencia con los Autos de la Sección Primera de esta Sala de 3 de mayo de 1995, 16 de noviembre de 1996 y 23 de enero de 1998.

Además, no consta interpuesto el preceptivo recurso de súplica."

A pesar de ello, la Sentencia, invocando el principio de tutela judicial, razona no solo la extemporaneidad del recurso, sino también la no vulneración de los preceptos y jurisprudencia que se citaban como infringidos en el recurso. Y en relación con ello, concluye el Fundamento de Derecho Cuarto con la contundente declaración que se transcribe a continuación:

" Esta Sala del Tribunal Supremo, en sentencia 22 de enero de 1993 ha reafirmado la extensión del concepto a las personas jurídicas y en el caso que aquí se debate, la relación fáctica refleja, sin reservas ni dudas, que el acceso de los Inspectores de tributos al domicilio social de la entidad recurrente se realizó mediando el consentimiento espontáneo de un representante legal de la sociedad en cuya presencia y con su firma se desarrolló la inspección y extendió el acta correspondiente, sin que por el mismo se formulase oposición, reserva o reticencia de clase alguna. Así las cosas, la constatación inequívoca del consentimiento manifestado por el representante legal de la entidad titular del domicilio social al que tuvieron acceso los Inspectores de tributos, a fin de realizar su misión profesional, deja vacía de contenido a la supuesta lesión del derecho fundamental reconocido en el artículo 18.2 CE y el motivo de casación aducido debe ser desestimado."

Y entre la relación fáctica a que se hace referencia, se menciona especialmente a la Diligencia nº 25 levantada en San Juan de Espí en Barcelona a las 13 horas del día 27 de septiembre de 1994, que también figura en el expediente administrativo y en la que " se hace constar:

1. ) Las actuaciones han comenzado mediante personación de la inspección en los locales de la empresa a las 9,30 horas.

2. ) Esta inspección fue recibida por Dª Flora, Jefe de Contabilidad y por D. Benedicto, Asesor externo de Informática y a las 11 horas hicieron acto de presencia D. Alonso, Apoderado y D. Juan Manuel

   , Abogado de Barcelona.

3. ) Hay que destacar que la empresa no puso ninguna traba a la actuación inspectora, sino más bien al contrario, colaboró con la misma facilitándole el acceso a todas sus dependencias, su documentación y sus archivos en soporte magnético".

   Y posteriormente, se señala también en la sentencia: " En el documento nº 35 (página 000645), correspondiente a la Diligencia nº 25, en su apartado 3º, se recoge que la empresa no puso ninguna traba a la actuación inspectora, sino que colaboró con la misma, facilitando el acceso a todas sus dependencias, su documentación y sus archivos en soporte magnético. Esta diligencia está firmada por el representante autorizado de la empresa y con la presencia de la Jefe de Contabilidad, del Asesor externo de Informática, de un Apoderado y de un Abogado que trabajaba para la empresa".

   Sin embargo, la Sentencia aquí impugnada, que se limita a transcribir íntegramente otras dictadas con anterioridad por la propia Sala, no tiene en cuenta el enjuiciamiento de la entrada y registro por Inspectores de Hacienda, que desde el punto de vista del régimen jurídico del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio a que se refiere el artículo 18.2 de la Constitución, había hecho esta Sala, casi cuatro años antes, en la Sentencia antes referida de 13 de diciembre de 2002, que, además, fue invocada por el Abogado del Estado en el escrito de contestación a la demanda. Con ello, ha dado lugar además, a una contradicción entre sentencias del mismo orden jurisdiccional, en torno a si un determinado acto se ha producido, o no, con violación de un derecho fundamental.

   Por ello, procede aceptar el primer motivo y sin necesidad de resolver sobre el segundo alegado por el Abogado del Estado, estimar el recurso de casación, lo que da lugar a la anulación de la sentencia recurrida."

Notificada que fue la referida sentencia, Dª Dionisia Vázquez Robles, por medio de escrito presentado en el Registro General del Tribunal Supremo en 2 de enero de 2009, formula incidente de nulidad de actuaciones contra la sentencia reseñada en el anterior Antecedente, en súplica de se declare su nulidad y se sustituya por otra que confirme la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la AudienciaNacional.

Dado traslado del escrito al Abogado del Estado, por el mismo se presenta escrito, en 22 de enero de 2009, oponiéndose al incidente y suplicando su desestimación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martín Timón, Magistrado de la Sala

No haber lugar al incidente de nulidad de actuaciones promovido. Se imponen las costas a la parte solicitante del incidente, con la limitación indicada en el último de los Fundamentos de Derecho.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados