ATS 99/2009, 22 de Enero de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 99/2009 |
| Fecha | 22 Enero 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil nueve I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Madrid, (Sección 1ª), en autos Rollo de Sala número 67/2008, dimanante del Procedimiento Abreviado número 463/2008, del Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid, se dictó Sentencia de fecha 7 de Octubre de 2008, cuyo Fallo dice: "Que debemos condenar y condenamos a D. Augusto, como responsable en concepto de autor de un delito de contra la salud publica ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración, a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 40.786'9 euros con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales. Se acuerda el comiso de la droga y dinero y efectos intervenidos a los que se dará su destino legal. Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono la totalidad del tiempo que el penado ha permanecido privado cautelarmente de libertad por causa".
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Augusto, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Llorens Pardo, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de ley por errónea e indebida aplicación del art. 66 del CP y de la atenuante 6ª en relación a la 4ª del art. 21 del CP y por analogía del art. 376 del mismo texto. 2 ) Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 89 del CP. 3 ) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con los arts. 17.3,
24.1 y 24.2 de la Constitución y 11.1 de la LOPJ por vulneración de los derechos fundamentales a la asistencia letrada, tutela judicial, proceso con garantías, medios de prueba y presunción de inocencia, todo ello en conexión con la anómala obtención de pruebas y la nulidad de actuaciones que la ilicitud de todo ello debiera haber provocado. 4) Al amparo del art. 850.1 de la LECrim por denegación de prueba.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.
Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de ley por errónea e indebida aplicación del art. 66 del CP y de la atenuante 6ª en relación a la 4ª del art. 21 del CP y por analogía del art. 376 del mismo texto.
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Alega el recurrente que ante las circunstancias que concurren en el hecho probado la entidad de la atenuante de colaboración apreciada debió considerarse como muy cualificada. Se dice que sin la colaboración del acusado habría sido imposible el hallazgo de la droga y los demás objetos en un trastero. B) Tratándose de un motivo basado en el art. 849.1 LECrim . los hechos probados han de ser respetados en su integridad y el recurso ha de fundarse en que en la sentencia los juzgadores de instancia, aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción, o, además de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada (STS 25-1-07 ).
El art. 376 CP . requiere como presupuesto fundamental de la atenuación de la pena que el acusado se haya presentado voluntariamente a las autoridades y confesado la participación en el delito. Precisamente es esta conducta la que permite acreditar el abandono de la actividad delictiva que se prevé en dicha disposición. Dicho de otra manera: no se trata de una promesa de no volver a delinquir, sino de la efectiva comprobación de que se abandonó un plan delictivo concreto antes de la consumación y cooperó en impedir la ejecución del delito planeado. Es evidente, por lo tanto, que esta circunstancia atenuante específica no puede ser aplicada cuando el hecho ha sido descubierto por la autoridad.
En lo que concierne a la posible aplicación como muy cualificada de una atenuante análoga a las del art. 21.4 y 21.5 CP ., es preciso tener en cuenta que el criterio para determinar la analogía consiste en la comprobación de circunstancias que permitan, mediante un actus contrarius, una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido. Consecuentemente, sería necesaria una contribución del autor, de alguna manera reparadora de la lesión jurídica producida, análoga a la que hubiera permitido el descubrimiento del delito por su confesión o la reparación del daño causado (STS 31-1-04 ).
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El factum de la sentencia narra cómo "tras su detención" el acusado indicó voluntariamente a los agentes dónde se localizaban dos trasteros cuyas llaves portaba encontrándose en uno de ellos diferentes bolsas con cocaína, una mezcla de fenacetina y lidocaína y numerosos útiles empleados para cortar, prensar y distribuir la droga; la sentencia recurrida razona fundadamente que procede apreciar la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 21.4 dada la colaboración prestada al facilitar la localización y acceso al trastero en que se halló gran parte de la droga si bien considera que al tener el llavero que portaba la llave del mismo con una etiqueta se tenía conocimiento de su existencia, sin esa colaboración su localización hubiera sido más dificultosa, pero no se estima procedente apreciar la atenuante muy cualificada porque ya la cocaína que el acusado llevaba en su poder era suficiente para integrar el tipo, y porque la intervención policial, y no el abandono voluntario con la presentación ante las autoridades con confesión de los hechos, impide aplicar el art. 376 . Todo ello determina con buen criterio que no se considere posible una rebaja penológica -consecuente con la estimación como muy cualificada de la atenuante analógica- que supondría burlar los estrictos condicionantes que exige el 376 para tal rebaja en esta clase de delitos. Y esta decisión del Tribunal de instancia es acorde con la doctrina de esta Sala que considera que sólo de modo excepcional puede otorgarse carácter muy cualificado a una atenuante analógica (STS 10-10-05 ), pues aunque esta apreciación pueda ser aplicada a los supuestos de analogía, en el presente caso no se advierten razones extraordinarias para su consideración, teniendo en cuenta que el sustrato fáctico que sirve de sustento a la misma configura la atenuación en sus límites razonables (STS 6-4-05 ).
Todo ello determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 89 del CP .
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Dice el recurrente que no se ha esgrimido en la sentencia recurrida ninguna motivación para fundamentar la inaplicación de la expulsión del acusado del territorio nacional.
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La mencionada Ley Orgánica 11/2003, ha modificado el art. 89 C.P ., utilizándose ahora la fórmula imperativa del "serán", que determina la obligatoriedad de la sustitución en los mismos supuestos, pero, no obstante esa regla general, admite la excepción cuando el Juez o Tribunal, de forma motivada aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.
Esta excepción legal es la que fundamenta la legalidad de la decisión de la Audiencia y, en consecuencia, la correcta aplicación del precepto (STS 28-10-04 ).
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En efecto, contrariamente a lo que afirma el motivo, el FJ 5º de la sentencia recurrida considera que en el caso de autos debe aplicarse el criterio jurisprudencial conforme al cual con la expulsión del acusado se estaría promoviendo de forma incomprensible la comisión de delitos graves dentro del territorio por ciudadanos extranjeros y en caso de penas superiores a tres años no es razonable conceder la expulsión hasta que se cumpla la mitad de la pena. Y añade el Tribunal sentenciador que se evita fomentar la comisión de esos delitos como sucedería si descubierto el culpable, aunque colaborase con las autoridades, se sustituyera la pena por la expulsión, mientras que el cumplimiento de una parte de la pena hace que no quede huérfana la finalidad de prevención especial pero sobretodo general que conllevan las penas, y por eso no cabe acceder, añade la sentencia, a la pretensión formulada sin perjuicio de que en ejecución de sentencia, una vez cumplida la mitad de la pena impuesta se acuerde lo procedente, si se vuelve a formular la petición.
Lo que muestra que resulta infundada la denuncia del recurrente sobre la falta de motivación de la decisión de no sustituir la pena por la medida de expulsión que se había interesado por la defensa.
Y determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con los arts.
17.3 24.1 y 24.2 de la Constitución y 11.1 de la LOPJ por vulneración de los derechos fundamentales a la asistencia letrada, tutela judicial, proceso con garantías, medios de prueba y presunción de inocencia, todo ello en conexión con la anómala obtención de pruebas y la nulidad de actuaciones que la ilicitud de todo ello debiera haber provocado.
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Alega el recurrente que hubo determinadas actuaciones a lo largo de la instrucción de la causa con vulneración de derechos fundamentales: la obtención de la dirección del detenido, de la localización de un vehículo y dos trasteros y el consentimiento para registrarlos que vulneraron el art. 17.3 de la CE al no haber estado asistido de abogado lo que supone la nulidad de la diligencia de entrada y registro de trasteros y vehículo y de las pruebas derivadas; la realización de un registro completo de un vehículo y dos trasteros por cuatro funcionarios no comisionados para ello, sin la presencia del detenido ni su abogado, la indebida admisión y aprovechamiento de la prueba ilegalmente obtenida; y, finalmente, se aduce la vulneración de la presunción de inocencia del acusado al no estar acreditado que la propiedad de la droga y efectos encontrados en el trastero corresponda al acusado al poder acceder al mismo hasta cuatro personas distintas.
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En primer lugar, la presencia letrada es necesaria para las diligencias policiales y judiciales de declaración y reconocimientos de identidad de que sea objeto el detenido, (artículo 520 LECrim ); la protección constitucional solo se refiere al domicilio como lugar donde se desarrollan esferas de privacidad del individuo, por ello, la eventual autorización del interesado para proceder al registro además de no ser necesaria para su práctica en las circunstancias de los hechos del presente proceso, no precisaría de la asistencia de letrado, pues no se trata de la disposición de un derecho fundamental por parte de quien se encuentra en situación de detención.
Abundantísima doctrina, siempre coincidente define el concepto de domicilio a estos efectos y expresamente rechaza lo sean los trasteros y garajes por no albergar ámbitos en los que se desarrolle la vida privada de las personas (STS 19-1-05 ).
En el caso, la acusada, que estaba detenida, presenció la ejecución de la diligencia de entrada y registro, y aunque no estuvo asistida de letrado en ese momento, no prestó declaración ni tampoco fue objeto de ninguna diligencia de reconocimiento, por lo que tal asistencia no era legalmente imprescindible (STS 8-4-08 ).
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En el caso de autos el acusado fue detenido por cuanto portaba doce bolsitas y tres trozos más grandes de cocaína y estando ya detenido informó de dónde estaban los dos trasteros cuyas llaves se le intervinieron y prestó consentimiento para que se accediera a ellos lo que, dice la sentencia, "resulta de sus propias manifestaciones en el plenario donde así lo reconoció", si bien entonces puntualizó que fue coaccionado por la policía, extremo éste que la sentencia rechaza al considerar que de haber sido así resultaría incomprensible que no lo manifestara ante el Juez instructor cuando declaró asistido de Letrado refiriendo de nuevo que permitió el acceso voluntariamente.
Entonces, en primer lugar, ha de decirse que el examen de la regularidad con la que se han practicado los registros a que se hace referencia en el motivo debe quedar limitado al registro efectuado en el trastero en que se hallaron la droga y los útiles delictivos pues los demás no dieron resultado positivo, por lo que una eventual nulidad no provocaría ningún efecto (STS 12-5-05 ); es cierto que el acusado se encontraba detenido pero lo es también que un trastero o almacén destinado a guardar objetos, sin comunicación directa con la vivienda, no puede considerarse domicilio al no tener relación con el ámbito de privacidad constitucionalmente protegido, y por lo tanto no son aplicables a la entrada y registro en el mismo las reglas derivadas de la protección constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio (STS 12-5-05 ), luego el hecho de que el acusado accediese a que la policía abriese el trastero cuya localización fue indicada por el propio acusado revela "un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar, se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental" (STS 12-11-07 ); hay que advertir que el recurrente se desentiende de estos hechos, ante la incontestable realidad de que fue él mismo el que consintió el acceso al trastero.
Y el hecho de que el propio acusado y ahora recurrente interese que tal información suponga una minoración de su responsabilidad muestra que conoce el alcance de tal consentimiento. En todo caso el mismo no era necesario para acceder al lugar dado que como se ha venido reiterando no se trata de un domicilio. Se añade que el registro lo efectuaron agentes no comisionados al efecto lo que carece de trascendencia pues no se trató de un registro domiciliario judicialmente autorizado, y se niega que el detenido estuviera presente en el registro indicado, lo que en todo caso supondría un problema de valoración probatoria pues no hubo vulneración de derechos fundamentales en el hallazgo incriminador, pero es que, de nuevo, la sentencia refiere cómo tampoco en la declaración sumarial ante el Juez el acusado dijo nada de que los agentes accedieran al trastero antes que él, lo que resta fiabilidad a este extremo, dice la Sala, por lo que no hay evidencia alguna de tal circunstancia.
En consecuencia, si el acusado mostró su voluntad de que los agentes accedieran al trastero y ello se hizo en su presencia, no se aprecia ninguna vulneración de derechos fundamentales que determine la nulidad de las pruebas practicadas en el plenario.
Y en éste el propio acusado confirma la existencia de la droga y los efectos en el trastero si bien que atribuyendo su propiedad a un tercero, como así hizo respecto de la droga que portaba en su poder; pero la Sala de instancia valoró tales manifestaciones y las declaraciones de los agentes que intervinieron en las actuaciones que acreditan que no sólo poseía las 12 bolsitas y tres trozos de cocaína -no siendo consumidor de tal sustancia- que llevaba consigo, sino que mostró una actitud huidiza y sospechosa, se le ocuparon 355 euros pese a que dijo al Juez que no hacía nada, y no fue capaz de aportar datos del tercero que supuestamente le había entregado la cocaína, así como que -conforme a la prueba testifical- el trastero lo tenía alquilado él, siendo que, según él mismo, sólo tenían llaves el tercero citado y él mismo, para concluir que la droga era poseída por el recurrente para traficar con ella, y que, en cualquier hipotético caso, su actividad resulta típica puesto que dijo que aquel tercero trabajaba de "mula", que se imaginó que el paquete que le había dejado era droga y por eso lo guardó y que su amigo la iba a distribuir, habiendo manifestado a los agentes al abrir la puerta del trastero que lo que había en su interior era lo mismo que le habían incautado a él.
Y debe concluirse asimismo que en todo caso la conducta previa al hallazgo de la droga, por sí sola y sin presupuesto para la atenuante que la sentencia apreció, ya permitiría imponer la pena de cuatro años que establece el fallo.
Por todo lo cual y constatado que hubo prueba personal y pericial que en una lógica valoración resulta de entidad bastante para enervar la presunción de inocencia, el motivo debe decaer.
Y procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 850.1 de la LECrim por denegación de prueba.
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Alega el recurrente que se inadmitió la prueba pericial caligráfica solicitada por la defensa para que se efectuase informe sobre la letra y números de la libreta que portaba el detenido, lo que dado que el acusado siempre ha sostenido la intervención de un tercero, propietario de la droga, en los hechos, aportando su dirección, podía determinar que la escritura y números de la agenda no eran suyos y por tanto debía existir un tercero responsable de los hechos o, al menos, corresponsable, pues la misma contenía nombres y cantidades que se corresponden sin ningún género de dudas con entregas de droga.
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Para una adecuada valoración del conflicto la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia (STS 6-7-04 ).
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Y en este caso es evidente que los criterios citados muestran la improsperabilidad del motivo porque carece de trascendencia en orden al fallo el dato de que las anotaciones de la libreta que llevaba el acusado no hubieran sido manuscritas por él, ello no desvirtúa en modo alguno la posesión por el mismo de la cocaína y de los efectos propios del tráfico de drogas ni muestra la improcedencia de su condena. Para la cual además sería irrelevante la hipótesis de que actuara en su actividad delictiva junto a terceros, como se constata por el propio Tribunal de instancia que indica en el FJ 2º de la sentencia recurrida que el acusado poseía la droga para traficar con ella "resultando indiferente desde el punto de vista penal que lo hiciera actuando solo o de común acuerdo con otra u otras personas".
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
