ATS 1/2000, 13 de Enero de 2009

1. - La representación procesal de la entidad "IN. 97 ENTERPRISES S.A." presentó el día 22 de junio de 2006, escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 21 de marzo de 2006, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 681/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 584/2004 del Juzgado de Primera Instancia num. 38 de Barcelona.

2. - Mediante diligencia de ordenación de 28 de junio de 2006, se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones y emplazamiento de las partes ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes.

3. - La Procuradora Dª Margarita Goyanes González-Casellas, en nombre y representación de "IN. 97 ENTERPRISES S.A." presentó escrito ante esta Sala el día 8 de septiembre de 2006, personándose en concepto de recurrente. El Procurador D. Román Velasco Fernández en nombre y representación de "PIZZA 39, S.L., GENERAL PIZZA 47, S.L., GENERAL PIZZA 51, S.L., GENERAL PIZZA 52, S.L., PIZZA MALGRAT, S.L. e INTERNATIONAL PIZZA 2, S.L." presentó escrito con fecha 13 de septiembre de 2006, personándose en concepto de recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 14 de octubre de 2008, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el 10 de noviembre de 2008, la parte recurrente interesó la admisión de los recursos. La parte recurrida, en su escrito de 11 de noviembre de 2008, mostró su conformidad con las causas de inadmisión.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Ríos, a los solos efectos de este trámite.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado la Sentencia ahora recurrida puso término a un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente en el momento de interponer la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere una cuantía superior a los veinticinco millones de pesetas -ciento cincuenta mil euros-, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, estableciendo dichas resoluciones que tal criterio, adoptado por la Reunión de Pleno para unificación de doctrina del art. 264 LOPJ (Sala General) el 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.

   El recurso extraordinario por infracción procesal se preparó al amparo del 4º del art. 469 LEC, denunciando la infracción del art. 24 de la Constitución en su vertiente de derecho a ser juzgado por un juez parcial e independiente, en relación con el art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

   El escrito de interposición desarrolla la infracción alegada en preparación, alegando que en el acto del juicio, el Juez de Primera Instancia omitió su deber de juez imparcial e independiente, al haber realizado manifestaciones, preguntas y valoraciones que claramente evidenciaban su postura ante el litigio y dejaban entrever el resultado de la Sentencia, concluyendo que no sólo realizó comentarios innecesarios, sino que dirigió el acto del Juicio favoreciendo a los demandantes.

   El recurso de casación se preparó al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando que la cuantía del procedimiento supera ciento cincuenta mil euros y citando como infringidos los arts. 225.3 LEC, 238.3 LOPJ, 1091, 1124 y 1281 del Código Civil

   El escrito de interposición se articula en dos motivos. En el primero de ellos se denuncia la infracción de los arts. 225.3 LEC y 283 LOPJ, por no haberse retrotraído las actuaciones hasta el acto del juicio, dada la vulneración del derecho a un juez imparcial. En el motivo segundo se alega la vulneración de los arts. 1091, 1124 y 1281 del Código Civil, por haberse imputado al recurrente un incumplimiento contractual basándose, no en lo contratado por las partes ni en la interpretación que se le ha de dar al contrato, sino en otras circunstancias que no fueron las pactadas. Así, el hecho de que se haya reducido la inversión destinada a promoción y publicidad en los años 2003 y 2004, no supone que se haya incumplido el contrato, por no estar previsto que exista incumplimiento de la franquiciadora si ésta reduce la publicidad y la promoción. Alega, también, que tampoco supone ningún incumplimiento contractual el hecho de que alguna publicidad se realizara promocionando la posibilidad de ser franquiciado, habiendo destinado la recurrente la cantidad estipulada a publicidad. Por último, denuncia error en la apreciación de los documentos nº 1 a 28 de la demanda al considerar que la cantidad de 145.336,42 euros fue repercutida a las entidades franquiciadas, cuando la misma se destinó a publicidad sin que la pretendida repercusión hubiera acreditado por las recurridas.

2. - El recurso extraordinario por infracción procesal incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 473.2.2º de la LEC .

   Dado el planteamiento del motivo, conviene recordar que la indefensión que exige el cauce casacional consistente en la infracción de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, ha de ser una indefensión material, real y efectiva, y no meramente formal, que, de un lado obliga a la parte que la alega a la debida diligencia, desterrando la pasividad, el desinterés, la desidia o la impericia, y de otro impone la presencia de un resultado verdaderamente lesivo para la plenitud de sus derechos de defensa, con auténtica limitación o menoscabo de ellos, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional contenida en la STC 52/998, que cita las SSTC 1/96, 167/88, 212/90, 87/92 y 94/92), que no toda irregularidad u omisión procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que, como indica la STC 217/98, el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito (SSTC 205/91, 139/94 y 164/96, 198/97,100/98 y 218/98, entre otras).

   La doctrina expuesta impide apreciar la existencia de indefensión, no pudiendo entenderse vulnerado este derecho en el trascurso del procedimiento, pues la pretensión que hoy constituye el motivo del recurso extraordinario fue planteada en apelación y resuelta por el Tribunal, tras el debido análisis y examen de la actuación judicial, circunstancia que enerva cualquier vulneración del derecho de defensa por más que el pronunciamiento adoptado, desestimatorio de la vulneración del derecho al juez imparcial, sea contrario a lo pretendido por el recurrente.

3. - Entrando en el examen del recurso de casación, el primer motivo incurre en la causa de inadmisión de interposición defectuosa del recurso en cuanto a que la infracción alegada no va referida a norma sustantiva aplicable a la controversia por plantear cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación (art. 483.2.2º, en relación con el art. 477.1, ambos de la LEC ), en la medida en que se solicita la nulidad de actuaciones.

   A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000

   , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", tal y como ya se ha indicado, correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las "cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 bajo dicha denominación -falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus respectivas clases; cosa juzgada o litispendencia; falta del debido litisconsorcio, inadecuación de procedimiento y defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o en la petición que se deduzca-, sino comprensivo también de las normas referidas a la legitimación, en cuanto constituye un presupuesto vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar, e igualmente de las que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de tal modo que los aspectos atinentes a la legitimación (ordinaria o extraordinaria), las disposiciones relativas a la cosa juzgada, tanto en su aspecto negativo o de eficacia de cosa juzgada material como en su aspecto positivo o prejudicial, así como la infracción de normas relativas a cuestiones probatorias se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados. Estos criterios se han recogido ya en numerosos Autos de esta Sala de inadmisión de recursos de casación ya interpuestos - entre los más recientes de fechas 17 de julio de 2007 recursos de casación 598/2004 y 1886/2005 y de 26 de junio de 2007 recurso num 681/2004 - y en aplicación de tales criterios el recurso de casación resulta improcedente, dado que plantean cuestiones adjetivas, lo que en todo caso excede actualmente del ámbito del recurso de casación, al configurarse dicha infracción como una cuestión procesal en el art. 416.1, 2ª de la LEC 2000, y para su denuncia ha de utilizarse el cauce del recurso extraordinario por infracción procesal, sin que pueda eludirse este nuevo sistema de recursos y la regla 2ª del apartado uno de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación.

   El segundo motivo incurre en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, al soslayar la base fáctica de la Sentencia.

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación - indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una correcta técnica casacional implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera razón decisoria resultaba soslayada en el mismo.

   Pues bien, la falta de ajuste a lo previsto en el art. 483.2.2º LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan al fundamento de su decisión, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del "ius litigatoris" -defensa de sus derechos-, de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   Conviene recordar en este punto que la exigencia de una correcta técnica casacional deriva de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición no ajustada al art. 483.2.2º LEC, ya que la parte recurrente, en su alegato impugnatorio, pretende alterar las conclusiones fácticas a las que llega la Sentencia, al sostener que se le ha imputado un incumplimiento contractual basándose, no en lo contratado por las partes ni en la interpretación que se le ha de dar al contrato, sino en otras circunstancias que no fueron pactadas. Así, el hecho de que se haya reducido la inversión destinada a promoción y publicidad en los años 2003 y 2004 no supone que se haya incumplido el contrato, por no estar previsto que exista incumplimiento de la franquiciadora si ésta reduce la publicidad y la promoción. Se alega, también, que tampoco supone ningún incumplimiento contractual el que alguna publicidad se realizara promocionando la posibilidad de ser franquiciado, habiendo destinado la recurrente la cantidad estipulada a publicidad, denunciando, por último, error en la apreciación de los documentos nº 1 a 28 de la demanda para considerar que la cantidad de 145.336,42 euros fue repercutida a las entidades franquiciadas, cuando la misma se destinó a publicidad sin que se hubiera acreditado por las recurridas dicha repercusión. Tal planteamiento, sin embargo, prescinde de los razonamientos del Tribunal, que en el ejercicio de su facultad de valoración probatoria declara el incumplimiento del recurrente, por un lado, de los compromisos de inversión en publicidad, pues a partir del año 2003 se redujeron de forma drástica y lo invertido en ese año, al final, se repercutió a los franquiciados, y, por otro lado, también declara el incumplimiento de la parte en cuanto a la obligación de la instalación de un sistema informático y su conexión directa con la central. De esta forma, el éxito de la pretensión del recurrente debería ir precedido de una revisión del factum de la Sentencia, proceder que excede del ámbito del recurso de casación.

   En la medida en que ello es así la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, incurriendo en el defecto casacional de supuesto de la cuestión, buscando a través del recurso una nueva valoración de la prueba, lo que es contrario a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000, con la consecuencia de que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis" -aplicación uniforme de la legalidad ordinaria-. 4.- Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 de la LEC 2000, en cuyo siguiente apartado, el 5 del art. 483 y art. 473.3, se deja sentando que contra este Auto no cabe recurso alguno .

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. - NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la entidad "IN. 97 ENTERPRISES S.A." contra la Sentencia dictada, con fecha 21 de marzo de 2006, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 681/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº 584/2004 del Juzgado de Primera Instancia num. 38 de Barcelona.

2. - IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

3. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

4. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurridas comparecidas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.